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2013年國家司法考試真題及答案——第四卷

  提示:本試卷為簡答題、案例分析題、論述題。請按題序在答題紙對應位置書寫答案,勿在卷面上直接作答。
  一、(本題20分)
  材料一:中共中央政治局2月23日下午就全面推進依法治國進行第四次集體學習。中共中央總書記習近平在主持學習時強調,我國形成了以憲法為統帥的中國特色社會主義法律體系,我們國家和社會生活各方面總體上實現了有法可依,這是我們取得的重大成就。實踐是法律的基礎,法律要隨著實踐發展而發展。要完善立法規劃,突出立法重點,堅持立改廢并舉,提高立法科學化、民主化水平,提高法律的針對性、及時性、系統性。要完善立法工作機制和程序,擴大公眾有序參與,充分聽取各方面意見,使法律準確反映經濟社會發展要求,更好協調利益關系,發揮立法的引領和推動作用。(摘自新華社北京2013年2月24日電)
  材料二:到2010年底,中國已制定現行有效法律236件、行政法規690多件、地方性法規8600多件,并全面完成對現行法律和行政法規、地方性法規的集中清理工作。一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會主義現代化建設需要、集中體現黨和人民意志的,以憲法為統帥,以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干,由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規范構成的中國特色社會主義法律體系已經形成,法律體系內部總體做到科學和諧統一。國家經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設以及生態文明建設的各個方面實現了有法可依。(摘自2011年3月10日公布的《全國人民代表大會常務委員會工作報告》)
  問題:
  根據以上材料,結合依法治國理念的內涵,從科學立法與民主立法的角度談談構建和完善中國特色社會主義法律體系在實施依法治國方略中的意義和要求。
  答題要求:
  1.觀點正確,表述完整、準確;
  2.無觀點或論述,照搬材料原文的不得分;
  3.總字數不得少于400字。

參考答案:

    1.依法治國是我們黨順應時代潮流,把握歷史機遇,在我國社會發展的關鍵時刻,在治國理政方略上作出的重大抉擇,實現了我黨治國理政的重大轉變和歷史性飛躍。

  2.依法治國方略的實施是一項浩瀚龐大、復雜而艱巨的系統工程,它包含著我國社會運行的制度、體制、機制、方式以及意識和觀念等多方面的重要變化,更匯聚著全黨、全國乃至整個中華民族的共同智慧與努力。

  3.依法治國方略的實施,要求構建和完善中國特色社會主義法律體系。構建和完善中國特色社會主義法律體系是依法治國方略實施的必要前提。故此,以憲法為統帥,以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干,由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規范構成的中國特色社會主義法律體系之形成,為依法治國方略的實施提供了堅實的基礎。

  4.如習近平總書記指出,實踐是法律的基礎,法律要隨著實踐發展而發展。在新的歷史條件下,中國特色社會主義法律體系仍然需要不斷完善。這就要求根據我國經濟社會發展出現的新領域、新情況、新特點,堅持科學立法、民主立法,在保持法制統一的前提下,科學地進行立法預測、立法規劃,繼續完善立法程序和方式,不斷提高立法質量,及時制定、修改、完善各項法律制度,使立法更加充分反映廣大人民的意志,更加適合我國的具體國情。

 

  二、(本題22分)
  案情:甲與余某有一面之交,知其孤身一人。某日凌晨,甲攜匕首到余家盜竊,物色一段時間后,未發現可盜財物。此時,熟睡中的余某偶然大動作翻身,且口中念念有詞。甲怕被余某認出,用匕首刺死余某,倉皇逃離。(事實一)
  逃跑中,因身上有血跡,甲被便衣警察程某盤查。程某上前拽住甲的衣領,試圖將其帶走。甲懷疑遇上劫匪,與程某扭打。甲的朋友乙開黑車經過此地,見狀停車,和甲一起毆打程某。程某邊退邊說:“你們不要亂來,我是警察。”甲對乙說:“別聽他的,假警察該打。”程某被打倒摔成輕傷。(事實二)
  司機謝某見甲、乙打人后駕車逃離,對乙車緊追。甲讓乙提高車速并走“蛇形”,以防謝某超車。汽車開出2公里后,乙慌亂中操作不當,車輛失控撞向路中間的水泥隔離墩。謝某剎車不及撞上乙車受重傷。趕來的警察將甲、乙抓獲。(事實三)
  在甲、乙被起訴后,甲父丙為使甲獲得輕判,四處托人,得知丁的表兄劉某是法院刑庭庭長,遂托丁將15萬元轉交劉某。丁給劉某送15萬元時,遭到劉某堅決拒絕。(事實四)
  丁告知丙事情辦不成,但僅退還丙5萬元,其余10萬元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后,無論丙如何要求,丁均拒絕退還余款10萬元。丙向法院自訴丁犯有侵占罪。(事實五)
  問題:
  1.就事實一,對甲的行為應當如何定性?理由是什么?
  2.就事實二,對甲、乙的行為應當如何定性?理由是什么?
  3.就事實三,甲、乙是否應當對謝某重傷的結果負責?理由是什么?
  4.就事實四,丁是否構成介紹賄賂罪?是否構成行賄罪(共犯)?是否構成利用影響力受賄罪?理由分別是什么?
  5.就事實五,有人認為丁構成侵占罪,有人認為丁不構成侵占罪。你贊成哪一觀點?具體理由是什么?

參考答案:

    1.甲攜帶兇器盜竊、入戶盜竊,應當成立盜竊罪。如暴力行為不是作為壓制財物占有人反抗的手段而使用的,只能視情況單獨定罪。在盜竊過程中,為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力的,才能定搶劫罪。甲并非出于上述目的,因而不應認定為搶劫罪。在本案中,被害人并未發現罪犯的盜竊行為,并未反抗;甲也未在殺害被害人后再取得財物,故對甲的行為應以盜竊罪和故意殺人罪并罰,不能對甲定搶劫罪。

  2.甲、乙的行為系假想防衛。假想防衛視情況成立過失犯罪或意外事件。在本案中,甲、乙在程某明確告知是警察的情況下,仍然對被害人使用暴力,主觀上有過失。但是,過失行為只有在造成重傷結果的場合,才構成犯罪。甲、乙僅造成輕傷結果,因此,對于事實二,甲、乙均無罪。

  3.在被告人高速駕車走蛇形和被害人重傷之間,介入被害人的過失行為(如對車速的控制不當等)。謝某的重傷與甲乙的行為之間,僅有條件關系,從規范判斷的角度看,是謝某自己駕駛的汽車對乙車追尾所造成,該結果不應當由甲、乙負責。

  4. ①丁沒有在丙和法官劉某之間牽線搭橋,沒有促成行賄受賄事實的介紹行為,不構成介紹賄賂罪。

  ②丁接受丙的委托,幫助丙實施行賄行為,構成行賄罪(未遂)共犯。

  ③丁客觀上并未索取或者收受他人財物,主觀上并無收受財物的意思,不構成利用影響力受賄罪。

  5.(1)構成。理由:①丁將代為保管的他人財物非法占為己有,數額較大,拒不退還,完全符合侵占罪的犯罪構成。②無論丙對10萬元是否具有返還請求權,10萬元都不屬于丁的財物,因此該財物屬于“他人財物”。③雖然民法不保護非法的委托關系,但刑法的目的不是確認財產的所有權,而是打擊侵犯財產的犯罪行為,如果不處罰侵占代為保管的非法財物的行為,將可能使大批侵占贓款、贓物的行為無罪化,這并不合適。

  (2)不構成。理由:①10萬元為賄賂款,丙沒有返還請求權,該財物已經不屬于丙,因此,丁沒有侵占“他人的財物”。②該財產在丁的實際控制下,不能認為其已經屬于國家財產,故該財產不屬于代為保管的“他人財物”。據此,不能認為丁雖未侵占丙的財物但侵占了國家財產。③如認定為侵占罪,會得出民法上丙沒有返還請求權,但刑法上認為其有返還請求權的結論,刑法和民法對相同問題會得出不同結論,法秩序的統一性會受到破壞。
 

    三、(本題22分)
  案情:李某于2012年7月畢業后到某國有企業從事財務工作。因無錢買房,單位又不分房,在同學、朋友及親戚家里四處借住,如何弄錢買一套住房成為他的心結。
  2013年4月,單位有一筆80萬元現金未來得及送銀行,存放于單位保險柜,李某借職務之便侵吞了全部現金并偽造外人盜竊現場。李某用該款購買了一套公寓。
  李某的反常行為被單位舉報到檢察機關,檢察機關反貪技術偵查部門當即實施技術偵查措施,查明系李某作案并予以立案。在刑事拘留期間,李某供認了全部犯罪事實。鑒于本人最終認罪并將贓物全部追回,根據本案特殊情況和辦案需要,檢察機關決定對其采取指定居所監視居住。
  2013年7月該案提起公訴。李某及其辯護律師向法院提出李某在拘留期間遭受了嚴重的刑訊逼供,要求排除非法證據。
  問題:
  1.檢察機關對李某貪污行為采取技術偵查措施,是否正確?為什么?
  2.根據修改后的《刑事訴訟法》,技術偵查措施在使用主體、案件范圍和適用程序上有哪些特殊要求?
  3.檢察機關對李某采取指定居所監視居住措施是否正確?為什么?
  4.法院處理李某及其辯護人申請排除非法證據的程序步驟是什么?

參考答案:

    1.不正確。①技術偵查措施只能在立案后采取。②采取技術偵查措施必須履行嚴格的批準手續。③檢察機關不能實施技術偵查措施,必須交有關機關執行。

  2.①技術偵查措施的使用主體只能是公安機關和國家安全機關。②適用范圍:公安機關在立案后,對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件可以采取技術偵查措施;檢察機關在立案后,對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件,可以采取技術偵查措施;追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,可以采取必要的技術偵查措施。③適用程序上,技術偵查措施由公安機關、國家安全機關、人民檢察院決定,由公安機關、國家安全機關執行;采取技術偵查措施,必須嚴格經過嚴格的批準手續;有關機關必須嚴格按照批準的措施種類、適用對象和期限執行。

  3.正確。符合逮捕條件,因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要,辦案機關可以采取監視居住措施。指定居所監視居住適用于無固定住處的,以及涉嫌危害國家安全罪等三類案件,本案李某雖然不符合三類案件,但他沒有固定住處,符合指定居所監視居住規定。

  4.①人民法院應當在開庭前及時將申請書及相關線索、材料的復制件送交人民檢察院;②人民法院經審查,對證據收集的合法性有疑問的,應當召開庭前會議就非法證據排除等問題了解情況,聽取意見。人民檢察院可以通過出示有關證據材料等方式,對證據收集的合法性加以說明;③庭審對非法證據的調查,可以在當事人及辯護人提出排除非法證據的申請后進行,也可以在法庭調查結束前一并進行;④調查程序主要是由公訴人出示、宣讀、播放有關證據材料,提請法庭通知有關偵查人員或者其他有關人員出庭說明情況,證明證據收集的合法性;⑤人民法院對證據收集的合法性進行調查后,應當將調查結論告知公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人。
 

  四、(本題22分)
  案情:大學生李某要去A市某會計師事務所實習。此前,李某通過某租房網站租房,明確租房位置和有淋浴熱水器兩個條件。張某承租了王某一套二居室,租賃合同中有允許張某轉租的條款。張某與李某聯系,說明該房屋的位置及房屋里配有高端熱水器。李某同意承租張某的房屋,并通過網上銀行預付了租金。
  李某入住后發現,房屋的位置不錯,衛生間也較大,但熱水器老舊不堪,不能正常使用,屋內也沒有空調。另外,李某了解到張某已拖欠王某1個月的租金,王某已表示,依租賃合同的約定要解除與張某的租賃合同。
  李某要求張某修理熱水器,修了幾次都無法使用。再找張某,張某避而不見。李某只能用冷水洗澡并因此感冒,花了一筆醫療費。無奈之下,李某去B公司購買了全新電熱水器,B公司派其員工郝某去安裝。在安裝過程中,找不到登高用的梯子,李某將張某存放在儲藏室的一只木箱搬進衛生間,供郝某安裝時使用。安裝后郝某因有急事未按要求試用便離開,走前向李某保證該熱水器可以正常使用。李某僅將該木箱挪至墻邊而未搬出衛生間。李某電話告知張某,熱水器已買來裝好,張某未置可否。
  另外,因暑熱難當,李某經張某同意,買了一部空調安裝在臥室。
  當晚,同學黃某來A市探訪李某。黃某去衛生間洗澡,按新裝的熱水器上的提示剛打開熱水器,該熱水器的接口處迸裂,熱水噴濺不止,黃某受到驚嚇,摔倒在地受傷,經鑒定為一級傷殘。另外,木箱內裝的貴重衣物,也被熱水器噴出的水流浸泡毀損。
  問題:
  1.由于張某拖欠租金,王某要解除與張某的租賃合同,李某想繼續租用該房屋,可以采取什么措施以抗辯王某的合同解除權?
  2.李某的醫療費應當由誰承擔?為什么?
  3.李某是否可以更換熱水器?李某更換熱水器的費用應當由誰承擔?為什么?
  4.李某購買空調的費用應當由誰承擔?為什么?
  5.對于黃某的損失,李某、張某是否應當承擔賠償責任?為什么?
  6.對于黃某的損失,郝某、B公司是否應當承擔賠償責任?為什么?
  7.對于張某木箱內衣物浸泡受損,李某、B公司是否應當承擔賠償責任?為什么?

參考答案:

    1.李某(次承租人)可以請求代張某(承租人)支付其欠付王某(出租人)的租金和違約金,以抗辯王某的合同解除權。

  2.由張某(出租人)承擔。因為張某(出租人)有提供熱水(熱水器)的義務,張某違反該義務,致李某損失,應由張某承擔賠償責任。

  3.可以(是)。張某承擔。因為張某(出租人)作為出租人應當按照約定將租賃物交付承租人、應當履行租賃物的維修義務;張某有保持租賃物符合約定用途的義務。

  4.由李某承擔。因為李某(承租人)經張某(出租人)同意裝飾裝修,但未就費用負擔作特別約定,故承租人不得請求出租人補償費用。

  5.否(李某或張某均不應當承擔賠償責任)。因為李某與黃某之間并無合同,李某不需承擔違約損害賠償責任;對于黃某的損失,李某亦無過錯,不需承擔侵權責任。故李某不應承擔賠償責任。張某與黃某之間并無合同,張某不需要承擔違約損害賠償責任;對于黃某的損失,張某并無過錯,不需承擔侵權責任。故張某不應承擔賠償責任。

  6.郝某不應當承擔賠償責任。B公司應當承擔賠償責任。因為郝某是B公司的工作人員,執行B公司的工作任務,故不需承擔侵權責任。因熱水器是缺陷產品,缺陷產品造成損害,被侵權人(黃某)既可向產品的生產者請求賠償,也可向產品的銷售者請求賠償。故B公司需承擔侵權責任。

  7.李某不應承擔賠償責任,B公司應承擔賠償責任。因為李某對衣物受損并無過錯。缺陷產品的侵權責任,由生產者或銷售者承擔,故B公司應對張某衣物受損承擔侵權責任。
 

    五、(本題18分)
  案情:2012年5月,興平家裝有限公司(下稱興平公司)與甲、乙、丙、丁四個自然人,共同出資設立大昌建材加工有限公司(下稱大昌公司)。在大昌公司籌建階段,興平公司董事長馬瑋被指定為設立負責人,全面負責設立事務,馬瑋又委托甲協助處理公司設立事務。
  2012年5月25日,甲以設立中公司的名義與戊簽訂房屋租賃合同,以戊的房屋作為大昌公司將來的登記住所。
  2012年6月5日,大昌公司登記成立,馬瑋為公司董事長,甲任公司總經理。公司注冊資本1000萬元,其中,興平公司以一棟廠房出資;甲的出資是一套設備(未經評估驗資,甲申報其價值為150萬元)與現金100萬元。
  2013年2月,在馬瑋知情的情況下,甲偽造丙、丁的簽名,將丙、丁的全部股權轉讓至乙的名下,并辦理了登記變更手續。乙隨后于2013年5月,在馬瑋、甲均無異議的情況下,將登記在其名下的全部股權作價300萬元,轉讓給不知情的吳耕,也辦理了登記變更等手續。
  現查明:第一,興平公司所出資的廠房,其所有權原屬于馬瑋父親;2011年5月,馬瑋在其父去世后,以偽造遺囑的方式取得所有權,并于同年8月,以該廠房投資設立興平公司,馬瑋占股80%。而馬父遺產的真正繼承人,是馬瑋的弟弟馬祎。第二,甲的100萬元現金出資,系由其朋友滿鉞代墊,且在2012年6月10日,甲將該100萬元自公司賬戶轉到自己賬戶,隨即按約還給滿鉞。第三,甲出資的設備,在2012年6月初,時值130萬元;在2013年1月,時值80萬元。
  問題:
  1.甲以設立中公司的名義與戊簽訂的房屋租賃合同,其效力如何?為什么?
  2.在2013年1月,丙、丁能否主張甲設備出資的實際出資額僅為80萬元,進而要求甲承擔相應的補足出資責任?為什么?
  3.在甲不能補足其100萬元現金出資時,滿鉞是否要承擔相應的責任?為什么?
  4.馬祎能否要求大昌公司返還廠房?為什么?
  5.乙能否取得丙、丁的股權?為什么?
  6.吳耕能否取得乙轉讓的全部股權?為什么?

參考答案:

    1.有效,設立中的公司可以實施法律行為。

  2.不可以。確定甲是否已履行出資義務,應以設備交付并移轉所有權至公司時為準,故應以2012年6月初之130萬元,作為確定甲承擔相應的補足出資責任的標準,對此可以參照《公司法解釋(三)》第9條、第16條。

  3.滿鉞應承擔相應的連帶責任,依據為《公司法解釋(三)》第15條。

  4.可以。首先,因繼承無效,馬瑋不能因繼承取得廠房所有權,而其將廠房投資設立興平公司,因馬瑋是興平公司的董事長,其主觀惡意視為所代表公司的惡意,因此也不能使興平公司取得廠房所有權;其次,興平公司將該廠房再投資于大昌公司時,馬瑋又是大昌公司的設立負責人與成立后的公司董事長,同樣不能使大昌公司取得所有權。因此所有權仍應歸屬于馬祎,可以向大昌公司請求返還。

  5.不能。乙與丙、丁間根本就不存在股權轉讓行為,丙、丁的簽字系由甲偽造,且乙在主觀上不可能是善意,故不存在善意取得的構成。

  6.可以。乙自己原持有的股權,為合法有效,故可以有效地轉讓給吳耕。至于乙所受讓的丙、丁的股權,雖然無效,但乙已登記于公司登記之中,且吳耕為善意,并已登入公司登記中,因此參照《公司法解釋(三)》第26、28條的原理,吳耕可以主張股權的善意取得。

 

  六、(本題21分)
  案情:《政府采購法》規定,對屬于地方預算的政府采購項目,其集中采購目錄由省、自治區、直轄市政府或其授權的機構確定并公布。張某在瀏覽某省財政廳網站時未發現該省政府集中采購項目目錄,在通過各種方法均未獲得該目錄后,于2013年2月25日向省財政廳提出公開申請。財政廳答復,政府集中采購項目目錄與張某的生產、生活和科研等特殊需要沒有直接關系,拒絕公開。張某向省政府申請行政復議,要求認定省財政廳未主動公開目錄違法,并責令其公開。省政府于4月10日受理,但在法定期限內未作出復議決定。張某不服,于6月18日以省政府為被告向法院提起訴訟。
  問題:
  1.法院是否應當受理此案?為什么?
  2.財政廳拒絕公開政府集中采購項目目錄的理由是否成立?為什么?
  3.省政府在受理此行政復議案件后應當如何處理才符合《行政復議法》和《政府信息公開條例》的規定?
  4.對于行政機關應當主動公開的信息未予公開的,應當如何監督?
  5.如果張某未向財政廳提出過公開申請,而以財政廳未主動公開政府集中采購項目目錄的行為違法直接向法院提起訴訟,法院應當如何處理?

參考答案:

    1.法院應當受理此案。根據最高法院司法解釋,復議機關在法定期限內不作復議決定,當事人對復議機關不作為不服向法院起訴的,屬于行政訴訟受案范圍,被告為復議機關,且張某具有原告資格,起訴未超過法定期限,不存在不受理的情形,故法院應當受理此案。

  2.不成立。按照《政府信息公開條例》以及相關法律規定,政府集中采購項目的目錄屬于政府主動公開的信息,不是依申請公開的信息,故不應當要求該信息與申請人的生產、生活和科研等特殊需要有關。

  3.省政府應當審查省財政廳拒絕公開目錄的行為是否合法,并在法定期限內作出復議決定。政府集中采購項目的目錄屬主動公開信息,如省政府已授權財政廳確定并公布,省政府應責令財政廳及時公布;如未授權相關機構確定并公布,省政府應主動公布。

  4.對于行政機關應當主動公開的信息未予公開的,按照《政府信息公開條例》的規定,公民、法人或者其他組織可以向上級行政機關、監察機關或者政府信息公開工作主管部門舉報。收到舉報的機關應當予以調查處理。

  5.按照《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》,法院應當告知其先向行政機關申請獲取相關政府信息。對行政機關的答復或者逾期不予答復不服的,張某可以向法院提起訴訟。

 

    七、(本題25分)
  案情:孫某與錢某合伙經營一家五金店,后因經營理念不合,孫某唆使趙龍、趙虎兄弟尋釁將錢某打傷,錢某花費醫療費2萬元,營養費3000元,交通費2000元。錢某委托李律師向甲縣法院起訴趙家兄弟,要求其賠償經濟損失2.5萬元,精神損失5000元,并提供了醫院診斷書、處方、出租車票、發票、目擊者周某的書面證言等證據。甲縣法院適用簡易程序審理本案。二被告沒有提供證據,庭審中承認將錢某打傷,但對賠償金額提出異議。甲縣法院最終支持了錢某的所有主張。
  二被告不服,向乙市中院提起上訴,并向該法院承認,二人是受孫某唆使。錢某要求追加孫某為共同被告,賠償損失,并要求退伙析產。乙市中院經過審查,認定孫某是必須參加訴訟的當事人,遂通知孫某參加調解。后各方達成調解協議,錢某放棄精神損害賠償,孫某即時向錢某支付賠償金1.5萬元,趙家兄弟在7日內向錢某支付賠償金1萬元,孫某和錢某同意繼續合伙經營。乙市中院制作調解書送達各方后結案。
  問題:
  1.請結合本案,簡要概括錢某的起訴狀或法院的一審判決書的結構和內容。(起訴狀或一審判決書擇一作答;二者均答時,評判排列在先者)
  2.如果乙市中院調解無效,應當如何處理?
  3.如果甲縣法院重審本案,應當在程序上注意哪些特殊事項?
  4.近年來,隨著社會轉型的深入,社會管理領域面臨許多挑戰,通過人民調解、行政調解、司法調解和民事訴訟等多種渠道化解社會矛盾糾紛成為社會治理的必然選擇;同時,司法改革以滿足人民群眾的司法需求為根本出發點,讓有理有據的人打得贏官司,讓公平正義通過司法渠道得到彰顯。請結合本案和社會發展情況,試述調解和審判在轉型時期的關系。
  答題要求:
  1.根據法律、司法解釋規定及民事訴訟法理知識作答;
  2.觀點明確,邏輯清晰,說理充分,文字通暢;
  3.請按提問順序逐一作答,總字數不得少于600字。

參考答案:略

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