提示：本試卷為簡答題、案例分析題、論述題。請按題序在答題紙對應位置上書寫答案，勿在卷面上直接作答。

　　一、（本題20分）

　　材料：據新華社4月13日電：2006年4月，中共中央提出樹立社會主義法治理念。這是以胡錦濤同志為總書記的黨中央，從社會主義現代化建設事業全局出發，堅持以馬克思主義法學理論為指導，在認真總結我國法治建設實踐經驗，借鑒世界法治文明成果的基礎上，作出的一項重大決策。標志著我們黨對建設中國特色社會主義法治國家的規律、中國共產黨執政規律有了更加深刻的認識和把握。其基本內涵可以概括為依法治國、執政為民、公平正義、服務大局、黨的領導等五個方面。

　　《法制日報》2008年2月1日報道：2007年歲末，中共中央總書記胡錦濤在同全國政法工作會議代表、全國大法官、大檢察官座談時指出，要始終堅持黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上。這“三個至上”所蘊含的精神，不僅體現了執政黨以人為本、執政為民、全心全意為人民服務的基本理念，也體現了社會主義法治理念的深刻內涵，體現了建設社會主義法治國家必須堅持黨的領導、人民當家做主、依法治國三者之間的有機統一。

　　問題：

　　請根據以上材料，從法與政治和法的作用的角度簡答對社會主義法治理念的認識。

　　答題要求：

　　1.觀點正確，表述完整、準確；

　　2.不少于400字。

　　二、（本題20分）

　　案情：徐某系某市國有黃河商貿公司的經理，顧某系該公司的副經理。2005年，黃河商貿公司進行產權制度改革，將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40%、30％、30％股份。在改制過程中，國有資產管理部門委托某資產評估所對黃河商貿公司的資產進行評估，資產評估所指派周某具體參與評估。在評估時，徐某與顧某明知在公司的應付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設的，經徐某與顧某以及公司其他領導班子成員商量，決定予以隱瞞，轉入改制后的公司，按照股份分配給個人。當周某發現了該100萬元應付款的問題時，公司領導班子決定以辛苦費的名義，從公司的其他公款中取出1萬元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該100萬元虛假的應付款的評估報告。隨后，國有資產管理部門經研究批準了公司的改制方案。在尚未辦理產權過戶手續時，徐某等人因被舉報而案發。

　　問題：

　　1.徐某與顧某構成貪污罪還是私分國有資產罪？為什么？

　　2.徐某與顧某的犯罪數額如何計算？為什么？

　　3.徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂？為什么？

　　4.給周某送的1萬元是單位行賄還是個人行賄？為什么？

　　5.周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實行數罪并罰？為什么？

　　6.周某是否構成徐某與顧某的共犯？為什么？

　　三、（本題20分）

　　案情：張某與王某因口角發生扭打，張某將王某打成重傷。檢察院以故意傷害罪向法院提起公訴，被害人王某同時向法院提起附帶民事訴訟。

　　問題：

　　1.如果一審宣判后，張某對刑事部分不服提出上訴，王某對民事部分不服提出上訴，第二審法院在審理中發現本案的刑事部分和附帶民事部分認定事實都沒有錯誤，但適用法律有錯誤，應當如何處理？

　　2.如果一審宣判后，檢察院對本案刑事部分提起了抗訴，本案的附帶民事部分沒有上訴。第二審法院在審理中發現本案民事部分有錯誤，二審法院對民事部分應如何處理？

　　3.如果一審宣判后，本案的刑事部分既沒有上訴也沒有抗訴，王某對本案附帶民事部分提起了上訴，在刑事部分已經發生法律效力的情況下，二審法院在審理中發現本案的刑事部分有錯誤，二審法院應如何處理？

　　4.如果一審宣判后，王某對附帶民事部分判決上訴中增加了獨立的訴訟請求，張某在二審中也對民事部分提出了反訴，二審法院應當如何處理？

　　5.如果在一審程序中，法院審查王某提起的附帶民事訴訟請求后，認為不符合提起附帶民事訴訟的條件，法院應當如何處理？

　　6.如果法院受理了附帶民事訴訟，根據我國《刑事訴訟法》及司法解釋相關規定，對一審過程中附帶民事訴訟的調解，法院應當如何處理？

　　四、（本題23分）

　　案情：A房地產公司（下稱A公司）與B建筑公司（下稱B公司）達成一項協議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標的總額6000萬元，8個月交工，任何一方違約，按合同總標的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設資金，A公司用其建設用地使用權作抵押向甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔保證責任，但對保證方式未作約定。

　　B公司未經A公司同意，將部分施工任務交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫藥費5000元。

　　A公司在施工開始后即進行商品房預售。丁某購買了1號樓101號房屋，預交了5萬元房款，約定該筆款項作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產權證辦理給了汪某。汪某不知該房已經賣給丁某的事實。

　　汪某入住后，全家人出現皮膚瘙癢、流淚、頭暈目眩等不適。經檢測，發現室內甲醛等化學指標嚴重超標。但購房合同中未對化學指標作明確約定。

　　因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對A公司開發的商品房行使抵押權。

　　問題：

　　1.若B公司延期交付工程半個月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同總標的額20%即1200萬元違約金，你作為B公司的律師，擬提出何種請求以維護B公司的利益？依據是什么？

　　2.對于陳某的損失，應由誰承擔責任？如何承擔責任？為什么？

　　3.對于陳某的賠償，應當適用何種歸責原則？依據是什么？

　　4.對于乙公司的保證責任，其性質應如何認定？理由是什么？

　　5.若甲銀行行使抵押權，其權利標的是什么？甲銀行如何實現自己的抵押權？

　　6.丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提起訴訟，要求A公司履行合同交付房屋，其主張應否得到支持？為什么？

　　7.汪某現欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請求維護汪某的利益？依據是什么？

　　8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對A公司提出什么請求？

　　五、（本題22分）

　　案情：肖某是甲公司的一名職員，在2006年12月17日出差時不慎摔傷，住院治療兩個多月，花費醫療費若干。甲公司認為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2007年4月9日解除了與肖某的勞動合同。因與公司協商無果，肖某最終于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區法院起訴，要求甲公司繼續履行勞動合同并安排其工作、支付其住院期間的醫療費、營養費、護理費、住院期間公司減發的工資、公司2006年三季度優秀員工獎獎金等共計3.6萬元。

　　B區法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區的B區法院法官趙某進行咨詢。趙某對案件談了幾點意見，同時為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機號碼。肖某的律師李某聯系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區花園，聽取了李某對案件的法律觀點，并表示其一定會依法審理此案。兩天后，肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書記員對他們的談話內容進行了記錄。

　　本案經審理，一審判決甲公司繼續履行合同，支付相關費用；肖某以各項費用判決數額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時，由于一名合議庭成員突發急病住院，法院安排法官周某臨時代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執行的申請。2008年5月12日，二審法院對該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書中確定的義務。肖某向法院申請強制執行，而甲公司則向法院申請再審。

　　問題：

　　1.糾紛發生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛？

　　2.訴訟中，肖某與甲公司分別應當對本案哪些事實承擔舉證責任？

　　3.二審中，肖某依法可以對哪些請求事項申請先予執行？對該申請應當由哪個法院審查作出先予執行的裁定？該裁定應當由哪個法院執行？

　　4.若執行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢相關的執行措施？對甲公司及其負責人可以采取哪些強制措施？

　　5.根據案情，甲公司可以根據何種理由申請再審？可以向何法院申請再審？甲公司申請再審時，已經開始的執行程序如何處理？

　　6.本案中，有關法官的哪些行為違反了法官職業道德？

　　六、（本題20分）

　　案情：因某市某區花園小區進行舊城改造，區政府作出《關于做好花園小區舊城改造房屋拆遷補償安置工作的通知》，王某等205戶被拆遷戶對該通知不服，向區政府申請行政復議，要求撤銷該通知。區政府作出《行政復議告知書》，告知王某等被拆遷戶向市政府申請復議。市政府作出《行政復議決定書》，認為《通知》是抽象行政行為，裁定不予受理復議申請。王某等205戶被拆遷戶不服市政府不予受理復議申請的決定，向法院提起訴訟。一審法院認為，在非復議前置前提下，當事人對復議機關不予受理決定不服而起訴，要求法院立案受理缺乏法律依據，裁定駁回原告起訴。

　　問題：

　　1.本案是否需要確定訴訟代表人？如何確定？

　　2.行政訴訟中以復議機關為被告的情形主要包括哪些？

　　3.若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是什么？

　　4.如果二審法院認為復議機關不予受理行政復議申請的理由不成立，應當如何判決？

　　5.本案一、二審法院審理的對象是什么？為什么？

　　6.若本案原告不服一審裁定提起上訴，在二審期間市政府會同區政府調整了補償標準，上訴人申請撤回上訴，法院是否應予準許？理由是什么？

　　七、（本題25分）

　　提示：本題為選答題，請選擇其中一問作答。答題時務必在答題紙對應位置上標明“問題1”或“問題2”。兩問均作答的，僅對書寫在前的答案評閱給分。

　　材料：

　　案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行“裸聊”被公安機關查獲。對于本案，B市S區檢察院以聚眾淫亂罪向S區法院提起公訴，后又撤回起訴。

　　案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業女子方某在網上從事有償“裸聊”，“裸聊”對象遍及全國22個省、自治區、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。

　　關于上述兩個網上“裸聊”案，在司法機關處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認為應定聚眾淫亂罪；第三種意見認為“裸聊”不構成犯罪。

　　問題1：

　　以上述兩個網上“裸聊”案為例，從法理學的角度闡述法律對個人自由干預的正當性及其限度

　　問題2：

　　根據罪刑法定原則，評述上述兩個網上“裸聊”案的處理結果

　　答題要求：

　　1.在綜合分析基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由；

　　2.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；

　　3.不少于500字，不必重復案情。

　　《刑法》參考條文：

　　※第三條 法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

　　※第三百六十三條（第一款） 以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

　　※第三百六十四條（第一款） 傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　※第三百零一條（第一款） 聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　※第三百六十七條 本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。

　　有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。

　　包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。

　　2008年國家司法考試試卷四參考答案

　　一、參考答案：

　　1.法和政治之間具有非常密切的關系。

　　法離不開政治，政治也離不開法。這就是為什么在社會主義法治理念中一方面要強調黨的領導，執法為民，強調黨的事業至上、人民利益至上，強調服務大局，另一方面，社會主義法治理念中又必須包含依法治國、公平正義的涵義和價值，必須強調憲法法律至上。

　　這體現了建設社會主義法治國家必須堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國三者之間的有機統一；從法和政治的角度看，實際上是社會主義法治理念中的政治性、人民性和法律性的統一。

　　2.法的作用泛指法對社會產生的影響。

　　法不僅具有規范作用也具有社會作用，其社會作用是由法的本質和目的所決定，社會主義法是以工人階級為領導的廣大人民共同意志和根本利益的體現，具有維護社會秩序、推動社會進步的作用。

　　這種作用的實現，離不開社會主義法治理念的五個方面，即依法治國、執政為民、公平正義、服務大局和黨的領導。進一步說，社會主義法治理念對社會主義法的作用的發揮與實現具有重要意義。

　　二、參考答案：

　　1.徐某與顧某構成貪污罪，而不構成私分國有資產罪。本案不符合以單位名義集體私分的特征，而是采取隱瞞的方式將公款予以非法占有，符合貪污罪的特征。

　　2.徐某與顧某應對100萬元的貪污總數額負責，而不是只對個人所得部分負責；此外，用于行賄的1萬元也應計入貪污數額。

　　3.徐某與顧某貪污100萬元屬于未遂，因為公司產權尚未過戶，但貪污1萬元屬于既遂。

　　4.給周某送的1萬元屬于個人行賄，因為不是為單位謀取不正當利益。

　　5.周某構成提供虛假證明文件罪，不應與非國家工作人員受賄罪實行并罰。

　　6.周某構成徐某與顧某犯罪的共犯，屬于提供虛假證明文件罪與貪污共犯的想象競合。

　　三、參考答案：

　　1.第二審人民法院應當在二審判決中一并改判。

　　2.第二審人民法院應當對民事部分按審判監督程序予以糾正。

　　3.第二審人民法院應當對刑事部分按照審判監督程序進行再審，并將附帶民事訴訟部分與刑事部分一并審理。

　　4.第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。

　　5.人民法院經審查認為不符合提起附帶民事訴訟條件規定的，應當裁定駁回起訴。

　　6.（1）調解應當在自愿合法的基礎上進行，經調解達成協議的，審判人員應當及時制作調解書，調解書經雙方當事人簽收后即發生法律效力。（2）調解達成協議并當庭執行完畢的，可以不制作調解書，但應記入筆錄，經雙方當事人 審判人員 書記員簽名或蓋章即發生法律效力。（3）經調解無法達成協議或者調解書簽收前當事人反悔的，附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一并判決。

　　四、參考答案：

　　1.請求仲裁機構減少違約金。合同法規定，約定的違約金過分高于實際損失的，當事人可以請求法院或仲裁機構予以適當減少。

　　2.應當由丙建筑公司承擔責任。因劉某系丙公司的雇員，其在執行雇主指令（或執行工作任務）中致人損害由雇主承擔責任。由于丙公司系合伙企業，故由張、李、王實際承擔連帶賠償責任。

　　3.應當適用過錯推定原則。民法通則規定地面施工致人損害適用過錯推定。

　　4.乙公司的保證責任性質屬于連帶責任保證。擔保法規定對保證責任性質約定不明的，保證人承擔連帶責任保證。

　　5.甲銀行的抵押權標的為土地使用權，不包括商品房。物權法規定建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。甲銀行實現抵押權時可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價款優先受償。

　　6.不能得到支持，因為汪某已經取得商品房的所有權，不動產以登記作為物權變動的依據。

　　7.請求解除合同，因為A公司構成嚴重違約，房屋無法居住，不能實行合同目的。

　　8.B公司可向A公司主張違約責任或者對建設工程主張優先權。

　　五、參考答案：

　　1.和解；向公司勞動爭議調解委員會申請調解；向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；向法院起訴。

　　2.肖某應當對以下事實承擔舉證責任：①與甲公司存在勞動合同關系；②其受傷屬工傷的事實；③各項損失的事實；④未支付全額工資和獎金的事實。

　　甲公司應當對以下事實承擔舉證責任：①解除勞動合同的事實；②減少肖某住院期間工資報酬的事實。

　　3.肖某依法可以對醫療費，住院期間的工資申請先予執行；肖某應當向二審法院申請；先予執行的裁定應當由B區法院執行。

　　4.①法院可采取以下與金錢有關的執行措施：查詢，凍結，劃撥被執行人的存款；強制被執行人加倍支付遲延履行債務的利息。

　�、诜ㄔ嚎蓪�甲公司采取罰款的強制措施；對甲公司的負責人可采取罰款拘留的強制措施。

　　5. 甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請再審；可以向某省高級法院申請再審；執行程序繼續進行。

　　6. 法官趙某向當事人泄露承辦人信息；向當事人就法院未決案件提供法律咨詢；法官趙某提出法律意見；法官劉某在居住的小區花園私下會見原告肖某的代理人。

　　六、參考答案：

　　1.本案需要確定訴訟代表人。按照最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋，同案原告為五人以上，應當推選一至五名訴訟代表人參加訴訟，在指定期限內未選定的，人民法院可以依職權指定。

　　2.行政訴訟中以復議機關為被告的情形主要包括：

　�、購妥h機關改變原行政行為，原告不服復議決定的；

　　②復議機關在復議期限內未作出復議決定，原告不服的；

　�、蹚妥h機關拒絕受理復議申請或者不予答復，原告不服的。

　　3.若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是：復議機關不受理復議申請的行為是行政機關的一項具體行為，無論是否屬于行政復議前置的情形，只要原告不服該復議決定，均可以起訴，法院應予受理。

　　4.如果二審法院認為復議機關不予受理行政復議申請的理由不成立，應當作出撤銷“不予受理決定書”，判令復議機關受理復議申請。

　　5.本案一、二審法院審理的對象是市政府不予受理復議申請的決定。因為原告起訴要求撤銷的就是該決定，故法院應當以該決定作為合法性審查的對象。

　　6.若本案原告上訴后市政府會同區政府調整了補償標準，上訴人可以申請撤回上訴，法院經審查，若認為該市、區政府調整補償標準的行為不違反法律法規的禁止性規定，不超越或放棄職權，不損害公共利益和他人合法權益，申請撤回上訴是上訴人的真實意思表示，第三人無異議的，法院應予準許。

　　七、參考范文1：

　　為了自由，我們應作法律的奴仆

　　近代以來，法律的最高目標在于保護個人自由，這已經成為法律界的共識。然而，“自由，自由，多少罪惡假汝之名而行”，法律保護自由，但這并非意味著擁有自由就可以任性妄為。近年來，屢屢出現的網絡“裸聊”行為就不僅不符合法律的自由意圖，而且也嚴重損害了社會利益，它不再屬于自由的范圍，相反，卻是一種應為法律禁止甚至懲罰的違法行為。

　　在法學上，關于自由存在兩個基本原則，其一是自由平等原則，就是說公民在基本權利的享有上應當平等，不允許歧視和特權；其二是不傷害原則，就是公民在行使自己的權利和自由的時候，不得損害他人的自由，不得損害公共利益和善良風俗。對于“裸聊”的行為，也許有人認為它屬于私生活的范疇，屬于道德調整的領域，法律不應過多干預。然而，必須承認的現實是，裸聊，尤其是有償的裸聊行為，不僅敗壞了中國作為“禮儀之邦”的良好社會風氣，也給國家網絡管理及網絡媒體的健康發展帶來了危害。更為嚴重的是，由于網絡通訊的隱秘性和傳播性，裸聊行為還會引發其他的違法活動，比如網絡淫穢圖片的傳播，利用裸體照片進行的欺騙和敲詐等等。這些情況表明，對于網絡行為，該允許的應當允許，但如果某些行為超出了自由的限度，傷害了他人和社會，則必須接受法律的規制。

　　當然，法律對于自由的限制，應以憲法為依據，以正當程序和人權保障為原則�？紤]到網絡技術的特殊性，對于裸聊等網絡違法行為，國家應盡量先通過行政處罰的手段加以約束，只有在該行為具有嚴重社會危害性的情況下，而且在不挑釁“罪刑法定原則”的情況下，才可以運用刑罰的手段加以懲處。

　　古羅馬思想家西塞羅曾說：“為了自由，我們應作法律的奴仆”，自由是有限度的，公民只有服從法律，才有自由和權利可言，這句話，對于走向法治的中國社會，應當具有積極的啟發意義。（李紅勃）

　　參考范文2：

　　同樣“裸聊”，不同結果

　　隨著網絡的普及，網上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，裸聊也成為一個時髦的“玩意”。裸聊侵害了社會善良風俗，有一定社會危害性，關于裸聊否有罪也成了人們討論的焦點。筆者認為，在第一個材料中，張某裸聊不應定罪；而第二個材料中的方某則應認定為傳播淫穢物品牟利罪。一樣的裸聊，不一樣的結果，其差別的關鍵在于刑法中一個重要原則——罪刑法定原則。

　　罪刑法定原則的經典表述是：“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”其內涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規定，禁止溯及既往，禁止有罪類推，禁止處罰不當罰的行為等含義。根據這一原則，司法機關定罪和量刑都必須按照法律規定來判斷，而不僅僅是看行為是否具有社會危害性。材料一種張某的裸聊雖然有傷風化，但我國刑法并無規定裸聊構成犯罪的法律條文，也不屬于淫穢信息，不能類推適用，因此不應認定為犯罪。材料二中的方某的裸聊則以牟利為目的，傳播裸聊照片，完全符合刑法第362條、367條的規定，應認定為方某構成傳播淫穢物品牟利罪。

　　罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現，是法治社會與專制社會中刑法的根本分野所在。其反對罪刑擅斷和刑事類推，不僅對保護社會安寧有重要作用，對保障人權具有更重大的意義。對于類似裸聊的新生事物，可以通過行政處罰、規范網絡秩序等其他手段進行管理，并進一步完善法制。不能一味追求嚴刑厲法，否則只能得不償失。