一、（本題9分）

　　案情：趙某拖欠張某和郭某6000多元的打工報酬一直不付。張某與郭某商定后，將趙某15歲的女兒甲騙到外地扣留，以迫使趙某支付報酬。在此期間（共21天），張、郭多次打電話讓趙某支付報酬，但趙某仍以種種理由拒不支付。張、郭遂決定將甲賣給他人。在張某外出尋找買主期間，郭某奸淫了甲。張某找到了買主陳某后，張、郭二人以6000元將甲賣給了陳某。陳某欲與甲結為夫婦，遭到甲的拒絕。陳某為防甲逃走，便將甲反鎖在房間里一月余。陳某后來覺得甲年紀小、太可憐，便放甲返回家鄉。陳某找到張某要求退回6000元錢。張某拒絕退還，陳某便于深夜將張某的一輛價值4000元的摩托車騎走。

　　問題：請根據上述案情，分析張某、郭某、陳某的刑事責任。

　　【知識點】

　　非法拘禁罪與綁架罪的區別；拐賣婦女罪及其加重情況；收買被拐賣的婦女罪的數罪并罰問題；盜竊罪的犯罪構成

　　【答 案】

　　1.張某構成非法拘禁罪，拐賣婦女罪。

　　2.郭某構成非法拘禁罪，拐賣婦女罪。

　　3.張某和郭某是非法拘禁罪、拐賣婦女罪的共同犯罪人。二人均應按非法拘禁罪和拐賣婦女罪，數罪并罰。

　　4.郭某和張某拐賣婦女罪應適用不同的法定刑，其中張某按拐賣婦女罪的基礎法定刑量刑，郭某奸淫被拐賣的婦女，法定刑升格。

　　5.陳某構成收買被拐賣的婦女罪、非法拘禁罪和盜竊罪，應當數罪并罰。

　　6.陳某所犯的收買被拐賣的婦女罪，由于他中途自愿將被害人放回家，屬犯罪中止，可以不追究該罪的刑事責任。

　　【詳 解】

　　1.根據刑法第二百三十八條第二款的規定，為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪處罰。郭某和張某為索取打工報酬非法剝奪甲的人身自由的，不能認定為綁架罪，只能認定為非法拘禁罪。由此可見，非法拘禁罪侵犯的是簡單客體——人身自由，綁架罪侵犯的是復雜客體——人身權和財產權或其他權益；綁架罪有向被綁架人親屬非法勒索財物或者其他非法利益的目的，而非法拘禁沒有此目的。行為人企圖通過拘禁他人而達到“索取債務”的目的，由于行為人索取的是自己的財物，因而沒有侵犯他人財產權，只侵犯了他人的人身自由權，因而應當認定為非法拘禁罪。郭某和張某還是非法拘禁罪的共犯。

　　2.張、郭二人將婦女甲（15歲，如果甲的年齡不足14周歲，則構成拐賣兒童罪）出賣，構成拐賣婦女罪的共犯。其中郭某在拐賣的過程中強奸甲，屬于刑法第二百四十條第三項規定的加重處罰情節：“奸淫被拐賣的婦女的”，按照拐賣婦女罪的升格法定刑予以處罰，不單獨成立強奸罪。而張某與郭某沒有共同強奸的故意，也沒有共同強奸的行為，因而不對郭某的強奸行為承擔刑事責任。

　　3.張、郭的非法拘禁行為和拐賣婦女行為之間是互相獨立的關系，不存在牽連和吸收的關系，因而應以非法拘禁罪和拐賣婦女罪實行數罪并罰。

　　4.陳某收買被拐賣的婦女，構成收買被拐賣的婦女罪；陳某為防甲逃走，便將甲反鎖在房間里一月余，構成非法拘禁罪。依據刑法第二百四十一條的規定，收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由的，依照非法拘禁罪定罪處罰。收買被拐賣的婦女、兒童，并構成非法拘禁罪的，依照數罪并罰的規定處罰。所以對陳某的收買被拐賣的婦女罪與非法拘禁罪實行數罪并罰。

　　5.陳某深夜將張某的一輛價值4000元的摩托車騎走的行為構成盜竊罪，因為陳某對張某的摩托車沒有所有權而以秘密竊取的方式獲得，符合盜竊罪的犯罪構成。對陳某的盜竊罪、收買被拐賣的婦女罪與非法拘禁罪實行數罪并罰。

　　6.答案稱“陳某所犯的收買被拐賣的婦女罪，由于他中途自愿將被害人放回家，屬犯罪中止”。認為此種見解有所不妥，因為收買被拐賣的婦女罪在陳某將甲購買成功時即已告既遂，已經不存在中止的空間。如果認定為收買被拐賣的婦女罪的中止，則明顯違背了犯罪中止的時間性，即必須在犯罪行為開始實施之后、犯罪呈現結局之前，“犯罪呈現結局”指的是犯罪已經形成預備形態、未遂形態或既遂形態。犯罪既遂之后的自動恢復原狀不能成立犯罪中止。對于陳某的自愿將甲放回家的行為依照刑法第二百四十一條第六款的規定，即“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責任。”處理即可。

　　二、（本題11分）

　　案情：田某和苗某是前后院鄰居，田某家蓋的房子擋住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不聽，反將苗某打成重傷，田某被逮捕。在刑事訴訟過程中，苗某為提起附帶民事訴訟，委托本市某律師事務所律師胡某為其訴訟代理人。胡律師接受委托后，為苗某寫了如下訴狀：

　　刑事附帶民事起訴狀

　　原告：苗×，男，34歲，漢族，××公司職員，家住本市四方區花家胡同20號。

　　訴訟代理人：胡×，本市××律師事務所律師。

　　被告：田×，男，36歲，漢族，××公司職員，家住本市四方區花家胡同21號。

　　請求事項：

　　1.請求法院依法判處被告賠償全部醫療費、誤工損失費和傷殘補助費；

　　2.請求法院判處被告拆除影響原告家采光的非法建筑；

　　3.請求法院判處被告賠償原告精神損害費4萬元。

　　事實和理由：

　　被告田×和原告系前后院鄰居。今年3月，被告在房屋改建過程中，不顧鄰里關系，新建的房屋后檐離原告家的前窗只有半米，嚴重影響了原告家房屋的采光。原告多次同被告交涉，被告均置之不理。今年4月1日，原告再次找被告交涉時，被告態度更為惡劣，不但不聽原告交涉，反而拿起鐵锨鏟原告，原告躲閃不及，右腳跟踺被鏟斷，雖經住院治療30余天，仍然留下殘疾，行走不便，經鑒定為三級傷殘。以上事實，有證人××的證言，××醫院的診斷證明書，以及××司法鑒定室的鑒定報告為證。

　　被告的上述行為，嚴重侵害了原告的合法權益，給原告的身心健康造成了極大的傷害，現向貴院提起刑事附帶民事訴訟，請求法院依法判處。

　　具狀人：胡×

　　2003年5月4日

　　問題：請根據刑事附帶民事訴訟的法律規定和基本理論，從對執業律師法律文書規范化的角度，分析本刑事附帶民事訴狀存在哪些問題，并簡要說明理由。

　　【答案及詳解】

　　一、基本情況中存在的問題

　　1.未寫明原告和被告在刑事訴訟中的地位。正確的寫法是，在原告的基本情況后面加上“系田某故意傷害案中的被害人”，在被告的基本情況后面寫“系田某故意傷害案中的被告人”

　　二、訴訟請求中存在的問題

　　2.僅僅請求法院依法判處被告賠償全部醫療費、誤工損失費和傷殘補助費賠償是不妥當的。起訴人的請求要想獲得人民法院的支持，不僅必須向法院證明被害人因為被告人的犯罪行為已經遭受物質損失，而且還要證明實際造成多大的損失，即請求的數額要具體確定。

　　3.請求法院判處被告拆除影響原告家采光的非法建筑是缺乏法律根據的，房屋采光被檔不是犯罪行為引起的，不屬于刑事訴訟附帶民事訴訟的請求范圍。

　　4.請求法院判處被告賠償原告精神損害費4萬元是缺乏法律根據的。根據我國刑事訴訟法第77條的規定以及最高人民法院的《批復》，對于精神損害是不能提起附帶民事訴訟的。

　　三、事實與理由部分存在的問題

　　5.沒有詳細敘述犯罪造成的物質損失。起訴人必須交待清楚損失的具體項目和實際數額；交待損失項目和數額時，起訴人要舉證，并在訴狀的第四部分集中表述。

　　四、尾部中存在的問題

　　6.沒有寫明起訴的法律依據，應當寫明：“依據刑事訴訟法第XX條的規定、民法第XX條、民事訴訟法第XX條的規定，向貴院提起附帶民事訴訟，請求人民法院依法裁處。

　　7.具狀人的身份不合格，不應是胡×，而應是苗×。胡某應為代書人。

　　8.沒有寫明致送法院的名稱，應寫明致送法院的名稱。

　　9.沒有附自訴狀副本和相關證據目錄。正確的寫法是，在具狀人之后寫明：

　　附： （1）刑事附帶民事訴狀×份

　　（2）證人××的證言

　　（3）××醫院的診斷證明書

　　（4）××醫院的醫藥費收據×張

　　（5）原告的工資證明一份

　　（6）××司法鑒定室的鑒定結論一份

　　【知識點】

　　附帶民事起訴狀的寫作及刑事訴訟程序的相關問題

　　三、（本題7分）

　　案情：張某在一風景區旅游，爬到山頂后，見一女子孤身站在山頂懸崖邊上，目光異樣，即心生疑惑。該女子見有人來，便向懸崖下跳去，張某情急中拉住女子衣服，將女子救上來。張某救人過程中，隨身攜帶的價值2000元的照相機被碰壞，手臂被擦傷；女子的頭也被碰傷，衣服被撕破。張某將女子送到山下醫院，為其支付各種費用500元，并為包扎自己的傷口用去20元。當晚，張某住在醫院招待所，但已身無分文，只好向服務員借了100元，用以支付食宿費。次日，輕生女子的家人趕到醫院，向張某表示感謝。

　　問題：

　　1.張某與輕生女子之間存在何種民事法律關系？

　　2.張某的照相機被損壞以及治療自己傷口的費用女子應否償付？為什么？

　　3.張某為女子支付的醫療費等費用能否請求女子償付？為什么？

　　4.張某向服務員借的100元，應當由誰償付？為什么？

　　5.張某能否請求女子給付一定的報酬？為什么？

　　6.張某應否賠償女子衣服損失？為什么？

　　【答 案】

　　1.因張某的救助行為使二者之間發生無因管理關系（1分）。

　　2.應當由女子償付（1分），因為此系張某實施管理行為所造成的，而且張某自己沒有過失；答“此系實施無因管理而發生的損失和合理的費用”亦可。（1分）

　　3.能。因為此為張某在管理事務中支出的必要費用（1分）。

　　4.由女子償付。因受益人對無因管理行為中發生的正當債務有清償之義務。或答由張某償付。因該款系張某所借，基于合同的相對性原理（1分）。

　　5.不能。因為無因管理是無償性的（1分）。

　　6.不應賠償。因為此系在緊急情況下無過失造成（1分）。

　　【知識點】 無因管理

　　【詳 解】

　　《民法通則》第九十三條：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。”

　　《民通意見》第132條：“民法通則第九十三條規定的管理人或者服務人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失。”

　　無因管理是指沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而為他人管理事務的行為。本題中情形正屬于此。對于無因管理重點要掌握的內容就是無因管理之債的內容。管理人的義務包括適當管理義務、通知本人義務、繼續管理義務和報告、計算義務。而管理人的權利包括：要求受益人償還必要的費用、要求本人清償必要的債務、所受損害要求本人賠償的義務。管理人的賠償責任則限于在管理過程中的故意或重大過失的情況下給本人造成損害的，承擔損害賠償責任。而張某對該女子衣服損失并無過錯，因此不承擔責任。

　　四、（本題11分）

　　案情：A省的甲公司于2000年1月通過簽訂使用許可合同獲得某外國企業在中國注冊的“金太陽”電腦商標獨占使用權及其操作系統M軟件的使用權，批量組裝“金太陽”電腦。2001年7月，甲公司與A省的乙公司簽訂委托銷售合同，約定乙公司以自己的名義銷售100臺“金太陽”電腦，銷售價格為每臺3000元，每銷售一臺收取代銷費300元。同年9月，乙公司向B省的丙大學以每臺3000元的價格賣出70臺“金太陽”電腦，合同約定丙大學當日支付15萬元，提貨50臺，另20臺電腦由丙大學開辦的具有法人資格的丁公司收貨并付款，同時合同還約定如發生糾紛由“起訴一方所在地法院管轄”。同年10月初，丁公司收到乙公司發運的20臺“金太陽”電腦，并將該批電腦進行贏利性出租，但丁公司多次以資金困難為由拒絕了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司將尚未賣出的30臺電腦的“金太陽”商標清除，更換為戊公司的注冊商標“銀河”，并以每臺4000元的價格賣給不知情的李某2臺，李某將其中一臺贈送給好友胡某。

　　問題：

　　1.如果丙大學使用的50臺電腦出現質量問題，應向誰主張違約責任？

　　2.丁公司出租電腦的行為是否侵犯M軟件的出租權？為什么？

　　3.乙公司如果起訴請求支付20臺電腦貨款，應以誰為被告？怎樣確定管轄法院？

　　4.乙公司更換商標的行為應如何定性？哪些主體可以作為適格的原告起訴乙公司？

　　5.如李某購買的2臺電腦沒有質量問題，能否向賣方雙倍索賠？為什么？

　　6.如胡某接受贈與的電腦出現質量問題，能否要求李某承擔瑕疵擔保責任？為什么？

　　【答 案】

　　1.應向乙公司主張違約責任。

　　2.沒有侵犯M軟件的出租權，因為該軟件不是租賃合同的主要標的。

　　3.應以丙大學為被告。

　　由乙公司所在地的基層人民法院管轄。

　　4.乙公司的行為構成商標侵權行為（或“假冒和反向假冒行為”，或侵權注冊商標專用權行為，或侵犯商標權行為，或侵權行為）。甲公司、戊公司、某外國企業和李某均可作為原告起訴乙公司。

　　5.有權雙倍索賠。因乙公司的銷售行為構成欺詐，欺詐不以產品的質量問題為構成要件。

　　6.不能。因為贈與的財產有瑕疵的，贈與人不承擔責任，并且李的贈與沒有附義務，也不存在李故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵的情形。

　　【知識點】

　　買賣合同、委托合同、贈與合同、著作權內容、商標侵權行為、雙倍賠償、約定管轄

　　【詳 解】

　　1.首先，買賣合同的當事人是乙公司和丙大學，因此丙大學可以向乙公司主張違約責任。而題中，甲公司與乙公司是委托合同，乙公司受托與丙公司以自己的名義訂立買賣合同，因此應當適用《合同法》第403條。如果乙公司披露甲公司，則丙大學有權選擇。參見《合同法》第四百零三條：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。

　　受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。

　　委托人行使受托人對第三人的權利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。“

　　2.《著作權法》第10條第7項：“ （七）出租權，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外；”本題中由于計算機軟件并不是出租的主要標的，因此不存在該項出租權，也就不侵犯該出租權。

　　3.《合同法》第六十五條：當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。“題中正是約定由第三人代為履行，但是第三人丁公司并沒有履行，仍應當由債務人丙大學承擔違約責任。

　　4.《商標法》第52條：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：

　　（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；

　　（二）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；

　　（三）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；

　　（四）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；

　　（五）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。“

　　由此可見，乙公司的行為侵犯了“金太陽”商標專用權和“銀河” 商標專用權。對于原告的確定，首先注冊商標持有人當然是有權作為原告起訴的。而且獨占許可的被許可人也是有權起訴的。參見《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條：“商標法第五十三條規定的利害關系人，包括注冊商標使用許可合同的被許可人、注冊商標財產權利的合法繼承人等。

　　在發生注冊商標專用權被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標注冊人共同起訴，也可以在商標注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經商標注冊人明確授權，可以提起訴訟。“

　　因此甲公司和某外國公司可以起訴其侵犯“金太陽”商標權的行為，戊公司可以起訴其侵犯“銀河”商標權的行為，李某可以起訴其違約行為。

　　5.《消費者權益保護法》第四十九條：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”雖然電腦沒有質量問題，但是其更換商標，屬于欺詐行為，應當按照消費者的要求承擔雙倍賠償責任。

　　6.《合同法》第一百九十一條：“贈與的財產有瑕疵的，贈與人不承擔責任。附義務的贈與，贈與的財產有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任。

　　贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任。“

　　五、（本題11分）

　　案情：甲、乙、丙、丁、戊擬共同組建一有限責任性質的飲料公司，注冊資本200萬元，其中甲、乙各以貨幣60萬元出資；丙以實物出資，經評估機構評估為20萬元；丁以其專利技術出資，作價50萬元；戊以勞務出資，經全體出資人同意作價10萬元。公司擬不設董事會，由甲任執行董事；不設監事會，由丙擔任公司的監事。

　　飲料公司成立后經營一直不景氣，已欠A銀行貸款100萬元未還。經股東會決議，決定把飲料公司惟一盈利的保健品車間分出去，另成立有獨立法人資格的保健品廠。后飲料公司增資擴股，乙將其股份轉讓給大北公司。1年后，保健品廠也出現嚴重虧損，資不抵債，其中欠B公司貨款達400萬元。

　　問題：

　　1.飲料公司組建過程中，各股東的出資是否存在不符合公司法的規定之處？為什么？

　　【答 案】

　　各股東的出資存在不合法之處。（1）丁以其專利技術出資，作價50萬元，超過了公司法關于該類出資不得超過公司注冊資本20%的規定。（2）戊以勞務出資，經全體出資人同意作價10萬元也是非法的。公司股東不得以勞務作為出資。

　　【詳 解】

　　《公司法》第24條：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。對作為出資的實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權，必須進行評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。土地使用權的評估作價，依照法律、行政法規的規定辦理。以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術成果有特別規定的除外。”

　　2.飲料公司的組織機構設置是否符合公司法的規定？為什么？

　　【答 案】

　　組織機構設置合法。有限責任公司規模較小和股東人數較少的，可以不設董事會和監事會，設一名執行董事和一至二名監事。

　　【詳 解】

　　《公司法》第51條：“有限責任公司，股東人數較少和規模較小的，可以設一名執行董事，不設立董事會。執行董事可以兼任公司經理。執行董事的職權，應當參照本法第四十六條規定，由公司章程規定。有限責任公司不設董事會的，執行董事為公司的法定代表人。”第52條：“有限責任公司，經營規模較大的，設立監事會，其成員不得少于三人。監事會應在其組成人員中推選一召集人。監事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工民主選舉產生。有限責任公司，股東人數較少和規模較小的，可以設一至二名監事。董事、經理及財務負責人不得兼任監事。”

　　3.飲料公司設立保健品廠的行為在公司法上屬于什么性質的行為？設立后，飲料公司原有的債權債務應如何承擔？

　　【答 案】

　　屬于存續分立。原有的債權債務由分立后的公司協議承擔，但對債權人應承擔連帶責任。

　　【詳 解】

　　《公司法》第185條：“公司分立，其財產作相應的分割。公司分立時，應當編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上至少公告三次。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。不清償債務或者不提供相應的擔保的，公司不得分立。公司分立前的債務按所達成的協議由分立后公司承擔。”

　　4.乙轉讓股份時應遵循股份轉讓的何種規則？

　　【答 案】

　　股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。

　　【詳 解】

　　《公司法》第35條：“股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。”

　　5.A銀行如起訴追討飲料公司所欠的100萬元貸款，應以誰為被告？為什么？

　　【答 案】

　　以飲料公司和保健品廠作為共同被告，也可以飲料公司或保健品廠為被告，因為二者應承擔連帶責任。

　　【詳 解】見上。

　　6.B公司除采取起訴或仲裁的方式追討保健品廠的欠債外，還可以采取什么法律手段以實現自己的債權？

　　【答 案】 通過法人破產還債程序申請保健品廠破產。

　　【詳 解】

　　《公司法》第189條：“公司因不能清償到期債務，被依法宣告破產的，由人民法院依照有關法律的規定，組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組，對公司進行破產清算。”

　　六、（本題13分）

　　案情：太陽公司經營房地產開發，在有償取得某幅土地的使用權之后，由于資金困難，與月亮公司簽訂了合作開發合同，約定由雙方共同投資并分享該開發項目的利潤。但雙方未實際履行。此后，環球公司就同一幅土地以更優惠的條件與太陽公司簽訂了一份合作開發合同并開始實際履行。三方之間由此發生糾紛。環球公司根據其與太陽公司簽訂的合同中的仲裁條款申請仲裁，請求裁決確認其與太陽公司簽訂的合同有效，并裁決太陽公司繼續履行。雙方在仲裁委員會受理后自行達成了繼續履行合同的和解協議，請求仲裁委員會根據和解協議制作裁決書。仲裁庭三名仲裁員中一名認為應當否定和解協議，一名認為應當制作調解書，首席仲裁員認為應當制作裁決書，最后按仲裁庭首席仲裁員的意見，根據和解協議的內容作出了裁決書并送達給了雙方當事人。此后月亮公司向法院起訴，請求確認本公司與太陽公司簽訂的合同有效并履行該合同。

　　問題：

　　1.月亮公司在得知環球公司申請仲裁后，能否申請參加太陽公司與環球公司正在進行的仲裁程序？為什么？

　　【答 案】

　　不能（1分）。因為太陽公司分別與月亮公司和環球公司簽訂了合作開發合同，太陽公司與環球公司簽訂的合同其仲裁條款對月亮公司無效，月亮公司不是該仲裁協議的主體（1分）。

　　2.環球公司在仲裁裁決書生效后，能否在太陽公司與月亮公司的訴訟中成為當事人？為什么？

　　【答 案】

　　不能（1分）。因為本案雖然存在兩個有聯系的合同關系，在仲裁裁決書生效后環球公司與訴訟案件的處理已無法律上的利害關系，它與太陽公司之間的法律關系已經由生效的仲裁裁決所確定。本案不能形成有獨立請求權的第三人，也不能形成無獨立請求權的第三人（1分）。

　　3.仲裁委員會制作裁決書在程序上是否合法，為什么？

　　【答 案】

　　合法（1分）。因為仲裁法規定當事人達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請（1分）；仲裁庭不能形成多數意見時，裁決應當按照首席仲裁員的意見作出（1分）。

　　4.在仲裁裁決已確認太陽公司與環球公司的合同有效的情況下，法院能否判決太陽公司與月亮公司之間的合同有效？為什么？

　　【答 案】

　　能（1分）。因為合同是否有效取決于該合同是否具備法定的有效要件，關于同一項目的兩份合同只要都具備有效要件，可以同時有效，但只能履行其中一份合同（1分）。

　　5.月亮公司是否有權以仲裁的程序違反法定程序為由申請法院撤銷仲裁裁決？為什么？

　　【答 案】

　　無權（1分）。因為只有仲裁案件的當事人才有權申請撤銷仲裁裁決，月亮公司不是仲裁案件的當事人（1分）。

　　6.對仲裁裁決中已經認定的事實，太陽公司在訴訟中能否免除舉證責任？為什么？

　　【答 案】

　　能免除（1分）。已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實，當事人無需舉證證明（1分）。

　　七、（本題8分）

　　案情：甲公司于1995年獲得國家專利局頒發的9518號實用新型專利權證書，后因未及時繳納年費被國家專利局公告終止其專利權。1999年3月甲公司提出恢復其專利權的申請，國家知識產權局專利局于同年4月作出恢復其專利的決定。2000年3月，甲公司以專利侵權為由對乙公司提起民事訴訟。訴訟過程中，乙公司向專利復審委員會提出請求，要求宣告9518號專利權無效。2001年3月1日，專利復審委員會作出維持該專利有效的審查決定并通知乙公司。

　　問題：

　　1.如乙公司對恢復甲公司專利權的決定提起行政訴訟，其是否具有原告資格？為什么？

　　2.如乙公司于2002年4月對恢復甲公司專利權的決定提起行政訴訟，是否超過行政訴訟的起訴期限？為什么？

　　3.2000年8月25日修正的《專利法》對專利復審委員會的決定的效力是如何規定的？

　　4.1992年9月4日修正的《專利法》對專利權的恢復未作出任何規定，假設被告在訴訟中提出“恢復專利權的行為屬于合法的自由裁量行為”，你認為是否成立？為什么？

　　【答 案】

　　1.乙公司具有提起行政訴訟的原告資格，或乙公司有權對恢復專利權的行政行為提起行政訴訟（1分）。因為專利局恢復甲公司的專利權對乙公司將要或必然產生損害，乙公司與恢復專利權的行政行為具有法律上的利害關系或法律上的權利義務關系（1分）。

　　2.乙公司于2002年4月提起行政訴訟已經超過起訴期限（1分）。因為乙公司自從2001年3月1日起已經知道或者應當知道提起行政訴訟的訴權或起訴期限，按照行政訴訟法及最高人民法院司法解釋的規定，原告的起訴期限為三個月，從知道或者應當知道具體行政行為作出之日起計算，從知道具體行政行為內容之日起最長不超過兩年（1分）。

　　3.對專利復審委員會決定不服的，專利申請人或宣告專利權無效請求人可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴（2分）。

　　4.被告在訴訟中提出“恢復專利權的行為屬于合法的自由裁量行為”的觀點（說法、主張）不成立（1分）。因為按照依法行政原則中職權法定的要求，行政行為必須有明確的法律授權。由于法律對被告沒有恢復專利權的授權，所以其行為不屬于合法的行政自由裁量行為（1分）。

　　【知識點】

　　原告資格；起訴期限；專利的司法審查權；依法行政原則

　　【詳 解】

　　1.略。

　　2.《行訴解釋》第四十一條第一款規定：“行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。”據此，適用這一條款的條件有二：一是當事人知道或者應當知道具體行政行為內容；二是行政機關未告知訴權或者起訴期限。

　　司法部的答案認為該題應當適用《行訴解釋》第四十一條第一款的規定，理由是乙公司自從2001年3月1日起已經知道或者應當知道提起行政訴訟的訴權或起訴期限。然而，題干中關于2001年3月1日這個日期，只是“專利復審委員會作出維持該專利有效的審查決定并通知乙公司”的日期，與題目所涉及的國家知識產權局專利局“恢復甲公司專利權的決定”毫無關系。

　　題目與司法部的答案很明顯連接不上。不知是題目設置有問題，還是答案有誤！

　　3.參看修正后的《專利法》第四十一條第二款。

　　4.依法行政原則包含了兩層含義：一是法律優越，即禁止行政機關違反現行有效的法律；二是法律保留，即行政機關活動應當有明確的法律規定為前提和基礎。本題涉及到法律保留原則。

　　八、（本題30分）

　　案情：某市為加強道路交通管理，規范日益混亂的交通秩序，決定出臺一項新舉措，由交通管理部門向市民發布通告，凡自行攝錄下機動車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經交通管理部門確認后，被采用并在當地電視臺播出的，一律獎勵人民幣200元—300元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報違章車輛，當地的交通秩序一時間明顯好轉，市民滿意。新聞報道后，省內甚至外省不少城市都來取經、學習。但與此同時，也發生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺將車輛及背景播出后，引起家庭關系、同事關系緊張，甚至影響了當事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權、名譽權受到侵害，把電視臺、交管部門告上法庭的；有違章司機被單位開除，認為是交管部門超范圍行使權力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費”的，等等。報刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會不同看法和較大爭議。

　　問題：請談談你對某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認識。（注意：不能僅就此舉引發的一些問題、個案談具體適用法律的意見）

　　答題要求：

　　1.運用掌握的法學知識闡釋你認為正確的觀點和理由；

　　2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表述準確；

　　3.答題文體不限，字數要求800—1000字。

　　【知識點】

　　依法行政與合理行政

　　【答題思路】

　　1.表明觀點：該市治理交通秩序新舉措的不合法且不合理的。

　　2.從依法行政原則的兩個方面要求（即法律優越、法律保留）分析其不合法。

　　依法行政原則包含了兩層含義：一是法律優越，即禁止行政機關違反現行有效的法律；二是法律保留，即行政機關活動應當有明確的法律規定為前提和基礎。本題涉及到法律保留原則。

　　（1）從法律優越角度看，該市治理交通秩序新舉措很明顯侵犯了公民的權利，比如隱私權、名譽權、榮譽權等，也就是說，該市治理交通秩序新舉措違反了現行法律。

　　（2）從法律保留角度看，交通管理部門行政職權必須有法律的依據，不能采取法律沒有規定的手段。根據我國現行法，交通管理部門應當根據《治安管理處罰條例》和國務院制定的有關交通管理條例進行交通管理，而不能另辟蹊徑！

　　3.從行政合理原則的四個方面的要求分析其不合理。

　　（1）行政合理原則要求行政決定應當具有一個有正常理智的普通人所能達到的合理和適當，并且能夠符合科學公理和社會公德。該市治理交通秩序新舉措造成了各方面的矛盾，談不上科學合理，且這項舉錯導致了社會公德的淪喪！

　　（2）行政合理原則要求行政裁量決定符合并體現法律對裁量權限的授權目的，不得以形式合法背離立法的實質要求。該市治理交通秩序新舉措似乎實現了管好交通的目的，但實際上違背了法律對于管好交通的最終目的——保持正常的社會秩序，維持社會穩定。

　　（3）行政合理原則要求行政裁量決定建立于對相關因素的正當考慮之上，不得考慮不相關的因素。行政行為作出時涉及到多種因素，行政機關作出行政決定時，應當全面考慮行為所涉及到或者影響到的因素。該市治理交通秩序新舉措很明顯沒有考慮到這一措施可能帶來社會副面影響。

　　（4）行政合理原則要求行政裁量決定應當符合行政法的正當程序和最一般法律正義要求。機動車輛違章行駛、停放的證據材料應當由交通管理部門根據法律、法規規定程序收集，并使用；制止違反交通管理的行為而采取的措施必須與其違法行為相關，而不能影響到與該違法行為無直接關聯的名譽權（因為違章照片、錄像資料在當地電視臺播出）。