提示：本試卷為案例（實例）題。請將各題答案書寫在答題紙的對應位置上，勿在卷面上直接作答。

　　第一部分：簡析題 本部分共5題，75分。

　　一、（本題10分）

　　案情：甲市人民政府在召集有關職能部門、城市公共交通運營公司（以下簡稱城市公交公司）召開協調會后，下發了甲市人民政府《會議紀要》，明確：城市公交公司的運營范圍，界定在經批準的城市規劃區內；城市公交公司在城市規劃區內開通的線路要保證正常運營，免繳交通規費；在規劃區范圍內，原由交通部門負責的對城市公交公司違法運營的查處，交由建設部門負責。《會議紀要》下發后，甲市城區交通局按照《會議紀要》的要求，中止了對城市公交公司違法運營的查處。

　　田某、孫某和王某是經交通部門批準的三家運輸經營戶，他們運營的線路與《會議紀要》規定免繳交通規費的城市公交公司的兩條運營線路重疊，但依《會議紀要》，不能享受免繳交通規費的優惠。三人不服，向法院提起訴訟，要求撤銷《會議紀要》中關于城市公交公司免繳交通規費的規定，并請求確認市政府《會議紀要》關于中止城區交通局對城市公交公司違法運營查處的內容違法。

　　問題：

　　1．甲市人民政府《會議紀要》所作出的城市公交公司免繳交通規費的內容是否屬于行政訴訟受案范圍？為什么？

　　2．田某、孫某和王某三人是否具有原告資格？為什么？

　　3．田某、孫某和王某三人提出的確認甲市人民政府中止城區交通局對城市公交公司違法運營查處的內容違法的請求，是否屬于法院的審理范圍？為什么？

　　1.【考點】行政訴訟受案范圍

　　【解題思路和依據】根據行政訴訟法的規定，侵犯相對人的人身權、財產權的具體行政行為屬于行政訴訟受案范圍。本案中人民政府的《會議紀要》屬于具體行政行為：

　　首先，作為行政行為應當具備三個要素，一是主體要素，即行政機關作出；二是職權要素，即行政機關行使職權的行為；三是法律要素，即對相對人的權益產生法律上權利義務影響的行為。本題的難點在于《會議紀要》是否具有法律要素。由于《會議紀要》作出后必然影響三個相對人的運營，因此，對他們的權益產生了直接的影響，因此，這一行為不是行政指導行為，而是典型的行政行為，對相對人權益產生影響且具有約束力。

　　其次，具體行政行為與抽象行政行為不同，抽象行政行為是針對不特定的人作出具有普遍約束力的行為。

　　本案中《會議紀要》直接影響的是特定的人的權益，不屬抽象行政行為，而是具體行政行為。

　　【答案】屬于受案范圍。本案中《會議紀要》作出的規定屬于具體行政行為。

　　2.【考點】行政訴訟的原告資格

　　【解題思路和依據】與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。《若干解釋》第13條規定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：（一）被訴的具體行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的；（二）與被訴的行政復議決定有法律上利害關系或者在復議程序中被追加為第三人的；（三）要求主管行政機關依法追究加害人法律責任的；（四）與撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關系的。”本題目中，市政府所作的《會議紀要》決定城市公交公司在城市規劃區內開通的線路要保證正常運營，免繳交通規費。而田某、孫某和王某是經交通部門批準的三家運輸經營戶，他們運營的線路與《會議紀要》規定免繳交通規費的城市公交公司的兩條運營線路重疊，但依《會議紀要》，不能享受免繳交通規費的優惠，這必然會導致他們在與公交公司競爭中處于不利的地位，影響了他們的公平競爭權。因此他們可以提起行政訴訟，具有行政訴訟的原告資格。

　　【答案】具有原告資格。甲市人民政府的決定直接影響到了三人的公平競爭權。具體行政行為涉及公民、法人或者其他組織公平競爭權的，可以提起行政訴訟。

　　3.【考點】人民法院司法審查的范圍

　　【解題思路和依據】人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。而對于行政機關之間的職權劃分，則不能審查。本題目中，市政府的《會議紀要》決定在規劃區范圍內，原由交通部門負責的對城市公交公司違法運營的查處，交由建設部門負責，純粹是政府對行政機關之間的職權分配，沒有實際影響行政相對人的合法權益，所以不屬于司法審查的范圍。關于行政訴訟中人民法院的審理范圍，《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”考生在理解該法條時，要明白人民法院審理的范圍僅限于具體行政行為的合法性，對于僅涉及行政機關內部職權劃分的決定，不屬于人民法院的審理范圍。

　　【答案】不屬于。該請求涉及到甲市人民政府對建設局和交通局的職能調整，屬于政府對行政機關之間的職權分配，不屬于司法審查的范圍。

　　二、（本題15分）

　　案情：丁某系某市東郊電器廠（私營企業，不具有法人資格）廠長，2003年因廠里資金緊缺，多次向銀行貸款未果。為此，丁某仿照銀行存單上的印章模式，偽造了甲銀行的儲蓄章和行政章，以及銀行工作人員的人名章，偽造了戶名分別為黃某和唐某在甲銀行存款額均為50萬元的存單兩張。隨后，丁某約請乙銀行辦事處（系國有金融機構）副主任朱某吃飯，并將東郊電器廠欲在乙銀行辦事處申請存單抵押貸款的打算告訴了朱某，承諾事后必有重謝。朱某見有利可圖，就讓丁某第二天到辦事處找信貸科科長張某辦理，并答應向張某打招呼。次日，丁某來到乙銀行辦事處。朱某將其介紹給張某，讓其多加關照。

　　張某在審查丁某提交的貸款材料時，對甲銀行的兩張存單有所懷疑，遂發函給甲銀行查詢。此時，丁某通過朱某催促張某，張某遂打電話詢問查詢事宜。甲銀行儲蓄科長答應抓緊辦理，但張某未等回函，就為丁某辦理了抵押貸款手續，并報朱某審批。后甲銀行未就查詢事宜回函。

　　朱某審批時發現材料有問題，就把丁某找來詢問。丁某見瞞不過朱某，就將假存單之事全盤托出，并欺騙朱某說有一筆大生意保證掙錢，貸款將如期歸還，并當場給朱某10萬元好處費。朱某見丁某信誓旦旦，便收受了好處費，同意批給丁某100萬元貸款。丁某獲得貸款后，以感謝為名送給張某5萬元，張某予以收受。丁某將貸款全部投入電器廠經營，結果虧損殆盡，致使銀行貸款不能歸還。檢察機關將本案起訴至法院。

　　問題：簡析丁某、朱某和張某涉嫌犯罪行為觸犯的罪名，然后根據有關的刑法理論和法律規定確定三人分別應如何定罪處罰。

　　【考點】共犯、牽連犯、法條競合以及所涉各個罪名。

　　【解題思路和依據】本題屬于綜合分析題，首先是找出丁某、朱某和張某涉嫌的罪名并加以分析，然后確定應如何定罪量刑。在找出全部考點的基礎上可以對三個被告人逐個分析，這樣避免遺漏得分點。

　　1.丁某涉嫌下列罪名

　　①根據《刑法》第280條第2款，偽造公司、企業、事業單位、人民團體的印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。丁某仿照銀行存單上的印章模式，偽造了甲銀行的儲蓄章和行政章，以及銀行工作人員的人名章，構成偽造企業印章罪。但是考生應當注意，商業銀行屬于企業而不是事業單位，所以，考生回答偽造企業、事業單位印章罪也視為正確；

　　②根據《刑法》第177條第2款，偽造、變造委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結算憑證的構成金融票證罪。丁某偽造戶名分別為黃某和唐某在甲銀行存款額均為50萬元的存單兩張，構成偽造金融票證罪；

　　③根據《刑法》第194條第2款，使用偽造、變造的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結算憑證的構成金融憑證詐騙罪。丁某利用偽造的甲銀行存單在乙銀行進行抵押貸款，構成金融憑證詐騙罪。雖然題目中沒有明確標明丁某以非法占有為目的，但從案情來看，丁某明知沒有償還能力而虛構事實騙取銀行貸款，最終企業虧損無力歸還，應推定丁某主觀上有非法占有的目的；

　　④根據《刑法》第193條第3款，以非法占有為目的，使用虛假的證明文件，騙銀行或者其他金融機構的貸款，數額較大的，構成貸款詐騙罪。但是，丁某以東郊電器廠的名義進行貸款詐騙，大家知道單位不能成為貸款詐騙罪主體，根據最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》規定，具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位可以成為單位犯罪主體。可見，沒有法人資格的私營企業是不能成為單位犯罪主體的。所以，丁某構成貸款詐騙罪；

　　⑤根據《刑法》第389條，為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，構成行賄罪。丁某分別向朱某、張某行賄，構成行賄罪。

　　2.丁某所犯以上罪名存在復雜的關系，我們從刑法理論上分析如下

　　①偽造企業印章罪與偽造金融票證罪之間存在牽連關系。兩者之間存在手段行為與目的行為的牽連關系，因而屬于牽連犯，應從一重罪處罰，所以，丁某應以偽造金融票證罪論處；

　　②偽造金融票證罪與金融憑證詐騙罪之間存在牽連關系。偽造銀行存單構成偽造金融票證罪；偽造后又使用偽造的銀行存單進行詐騙的，構成金融憑證詐騙罪。屬于牽連犯，應從一重罪處罰，所以，丁某應以金融憑證詐騙罪論處；

　　③金融憑證詐騙罪與貸款詐騙罪法條競合。即兩個罪名概念之間各有一部分外延互相競合。當行為人采用金融憑證詐騙的方法，騙取銀行或者其他金融機構貸款的時候，在構成條件上是重合的，形成交互競合的關系。應根據重法優于輕法的原則適用重法。根據《刑法》規定，貸款詐騙罪最高可判處無期徒刑，而金融憑證詐騙罪最高可判處死刑，顯然，丁某應定金融憑證詐騙罪；

　　④行賄罪。行賄罪與金融憑證詐騙罪之間不構成牽連犯，應數罪并罰。

　　3.朱某涉嫌下列罪名

　　①金融憑證詐騙罪的共犯。朱某身為銀行工作人員，明知丁某使用假存單詐騙銀行貸款，仍批給丁某100萬元貸款，構成金融憑證詐騙罪的共犯。朱某不構成違法發放貸款罪。違法發放貸款罪是指銀行或者其他金融機構工作人員違反法律、行政法規規定，向關系人以外的其他人發放貸款，造成重大損失的行為。顯然，這里的違法發放貸款不包括明知偽造的金融憑證而為其詐騙提供便利的情形。所以，朱某構成金融憑證詐騙罪而不是非法發放貸款罪。

　　②朱某構成受賄罪。根據《刑法》第385條：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。”朱某是國有銀行的工作人員，屬于國家工作人員，利用職務上的便利收受丁某的10萬元財物，符合受賄罪的構成要件，構成受賄罪。

　　③對朱某應當數罪并罰。

　　4.張某涉嫌下列罪名

　　①國有公司、企業、事業單位工作人員失職罪。根據《刑法》第168條：“國有公司、企業的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。國有事業單位的工作人員有前款行為，致使國家利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。國有公司、企業、事業單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規定從重處罰。”張某是國有金融機構工作人員，在為丁某辦理抵押貸款事宜中，存在明顯過失，致使貸款被騙，符合本罪的構成要件，構成國有公司、企業、事業單位工作人員失職罪。

　　②受賄罪。張某身為國家工作人員，利用為丁某審批貸款的職務便利，收受丁某的財物，構成受賄罪。

　　③對張某應當數罪并罰。

　　【答案】

　　1.丁某涉嫌下列罪名：偽造企業印章罪，偽造金融票證罪，金融憑證詐騙罪，貸款詐騙罪，行賄罪。其中，①偽造企業印章罪和偽造金融票證罪之間存在牽連關系，應從一重罪處罰，所以定偽造金融票證罪；②偽造金融票證罪與金融票證詐騙罪之間存在牽連關系，應從一重罪處罰，所以定金融憑證詐騙罪；③金融憑證詐騙罪與貸款詐騙罪之間存在法條競合，按照重法優于輕法的原則，應以金融憑證詐騙罪處罰。所以，丁某構成金融憑證詐騙罪和行賄罪，數罪并罰。

　　2.朱某涉嫌下列罪名：金融憑證詐騙罪的共犯和受賄罪，數罪并罰。

　　3.張某涉嫌下列罪名：國有公司、企業、事業單位工作人員失職罪和受賄罪，數罪并罰。

　　三、（本題18分）

　　案情：甲公司指派員工唐某從事新型燈具的研制開發，唐某于1999年3月完成了一種新型燈具的開發。甲公司對該燈具的技術采取了保密措施，并于2000年5月19日申請發明專利。2001年12月1日，國家專利局公布該發明專利申請，并于2002年8月9日授予甲公司專利權。此前，甲公司與乙公司于2000年7月簽訂專利實施許可合同，約定乙公司使用該燈具專利技術4年，每年許可使用費10萬元。

　　2004年3月，甲公司欲以80萬元將該專利技術轉讓給丙公司。唐某、乙公司也想以同等條件購買該專利技術。最終甲公司將該專利出讓給了唐某。唐某購得專利后，擬以該燈具專利作價80萬元作為出資，設立一家注冊資本為300萬元的有限責任公司。

　　2004年12月，有人向專利復審委員會申請宣告該專利無效，理由是丁公司已于1999年12月20日開始生產相同的燈具并在市場上銷售，該發明不具有新穎性。經查，丁公司在獲悉甲公司開發出新型燈具后，以不正當手段獲取了甲公司的有關技術資料并一直在生產、銷售該新型燈具。

　　問題：

　　1．唐某作為發明人，依法應享有哪些權利？

　　2．甲公司在未獲得專利前，與乙公司簽訂的專利實施許可合同是否有效？如甲乙雙方因此合同發生糾紛，應如何適用有關法律？

　　3．甲公司為何將專利技術出讓給唐某？該專利技術轉讓合同成立后，對甲公司和乙公司之間的專利實施許可合同的效力有何影響？

　　4．唐某擬以該專利作價80萬元設立注冊資本為300萬元的有限責任公司，是否符合法律規定？為什么？

　　5．該專利是否應當因為不具有新穎性而被宣告無效？為什么？

　　6．對丁公司的違法行為應如何定性？為什么？

　　1.【考點】發明人的權利

　　【解題思路和依據】掌握《專利法》第16條、17條的規定。根據這兩條規定，首先，作為發明人或者設計人有在專利文件中寫明自己是發明人或者設計人的權利。其次，被授予專利權的單位應當對職務發明創造的發明人或者設計人給予獎勵；發明創造專利實施后，根據其推廣應用的范圍和取得的經濟效益，對發明人或者設計人給予合理的報酬。

　　【應注意的問題】(1)司法部給的參考答案中的權利只有三項，其實還有一項權利可以列上，即優先受讓權。法律依據是《合同法》第326條第1款最后一句的規定，即當法人或者其他組織訂立技術合同轉讓職務技術成果時，職務技術成果的完成人享有以同等條件優先受讓的權利。此處的職務技術成果當然包括已經獲得專利權的成果。(2)注意區分發明人(設計人)、專利申請人、專利權人三類主體，此三類主體的權利內容是不一樣的。發明人或設計人，指對發明創造的實質性特點做出了創造性貢獻的人。專利申請人指有資格就發明創造向國務院專利行政部門申請專利的人或者是已經向國務院專利行政部門提出專利申請的自然人、法人或其他組織。專利申請人可以是發明人、設計人，也可以不是發明人、設計人。專利權人則是指依法享有專利權的主體。專利權人原則上就是專利申請人，但也可以是專利申請人以外的人，如在專利權轉讓的情形。

　　【答案】署名權、獲得獎勵權、獲得合理報酬權。

　　2.【考點】技術合同的法律適用

　　【解題思路和依據】掌握《技術合同司法解釋》第29條第2款的規定，當事人之間就申請專利的技術成果所訂立的許可使用合同，專利申請公開以前，適用技術秘密轉讓合同的有關規定；發明專利申請公開以后、授權以前，參照適用專利實施許可合同的有關規定；授權以后，原合同即為專利實施許可合同，適用專利實施許可合同的有關規定。

　　【應注意的問題】注意“適用”與“參照適用”是有區別的。其中在專利申請公開后、授權之前，應當是“參照適用”，而非“適用”。

　　【答案】有效。專利申請公布以前，適用技術秘密轉讓合同的有關規定；專利申請公開以后、授權之前，參照適用專利實施許可合同的有關規定；授權以后，適用專利實施許可合同的有關規定。

　　3.【考點】優先權；技術轉讓合同的法律效力

　　【解題思路和依據】掌握《合同法》第326條第1款最后一句：法人或者其他組織訂立技術合同轉讓職務技術成果時，職務技術成果的完成人享有以同等條件優先受讓的權利。同時根據《技術合同司法解釋》第24條第2款的規定，讓與人與受讓人訂立的專利權、專利申請權轉讓合同，不影響在合同成立前讓與人與他人訂立的相關專利實施許可合同或者技術秘密轉讓合同的效力。

　　【應注意的問題】對于第二問，應用民法的基本理論，也可以得出正確結論。在一般的權利轉讓，包括物權轉讓時，作為原物權上的負擔，總是要隨之一起轉移。如在標的物有租賃權存在，則標的物所有權發生移轉，租賃合同在原有范圍內繼續存在即是一例。

　　【答案】因唐某享有在同等條件下優先受讓的權利。不影響專利實施許可合同的效力，甲公司的權利義務由唐某承受。

　　4.【考點】有限責任公司的出資

　　【解題思路和依據】新《公司法》取消了原公司法第24條規定的以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本百分之二十的規定。

　　【應注意的問題】新《公司法》中改變的知識點。

　　【答案】唐某的出資符合法律規定。

　　5.【考點】喪失新穎性的例外

　　【解題思路和依據】掌握《專利法》第24條規定，申請專利的發明創造在申請日以前六個月內，他人未經申請人同意而泄露其內容的，不喪失新穎性。本題中泄漏的時間為1999年12月20日，到申請人申請專利的2000年5月19日尚未滿6個月，故不喪失新穎性。

　　【答案】不應被宣告無效。根據法律規定，在申請日前6個月內，他人未經申請人同意而泄露發明創造內容的，該發明創造并不喪失新穎性。

　　6.【考點】專利侵權行為的認定開，因此屬于商業秘密的內容，鑒于丁公司采用不正當手段獲得這些技術，故符合侵犯商業秘密的不正當競爭的構成條件，應當作為不正當競爭處理。在該專利申請被授予專利權以后，丁公司如果繼續使用，則屬于以生產經營為目的制造或銷售專利產品，滿足專利法第11條規定的專利侵權行為。

　　【應注意的問題】其實在本題中，一個完整的答案還應當包括對于專利申請公開以后，授權之前的行為的認定。根據專利法第62條的規定，專利權人要求支付使用費的訴訟時效為兩年。發明專利申請公布后至專利權授予前使用該發明未支付適當使用費的

　　【答案】在該專利申請公布之前，丁公司的行為屬于侵犯甲公司商業秘密的不正當競爭行為，因為在專利申請公布前，該技術屬于商業秘密；在該技術被授予專利權后，丁公司繼續使用該技術的行為屬于專利侵權行為，因為丁公司未經專利權人許可，以生產經營為目的制造和銷售專利產品，構成專利侵權行為。

　　四、（本題15分）

　　案情：國有企業川南商業大樓于1998年擬定改制計劃：將資產評估后作價150萬元出售，其中105萬元出售給管理層人員（共4人），45萬元出售給其余45名職工，將企業改制為川南百貨有限公司，注冊資本150萬元。該改制計劃于同年12月經有關部門批準實施。原管理層人員宋某認購45萬元，李某、王某、周某各認購20萬元，其余職工各認購1萬元。公司成立后，分別向各認購人簽發了出資證明書。公司設立股東會、董事會、監事會，宋某任公司董事長兼總經理，李某、王某為公司董事，周某任監事會主席兼財務負責人。

　　2001年，公司召開董事會，決定將注冊資本增加為300萬元，周某列席了董事會，并表示同意。會后，董事會下發文件稱：本次增資計劃經具有公司2/3以上表決權的股東表決通過，可以實施。同年4月，公司注冊資本增加為300萬元。增加部分的注冊資本除少數職工認購了30萬元外，其余120萬元由宋某、周某、李某、王某平均認購，此次增資進行了工商登記。同年10月，王某與其妻藍某協議離婚，藍某要求王某補償25萬元。王某遂將其所持股權的50%根據協議抵償給藍某，董事會批準了該協議。

　　2003年5月，川南公司因涉嫌偷稅被立案偵查。偵查發現：除王某外，宋某、周某、李某在1998年改制時所獲得的股權均是挪用原川南商業大樓的資金購買，且2001年公司增資時，宋某、周某、李某、王某四人均未實際出資，而是以公司新建辦公樓評估后資產作為增資資本，并分別記于個人名下。同時查明，偷稅事項未經過股東會討論，而是董事會為了公司利益在征得周某同意后決定實施的。后法院判決該公司偷稅罪成立，判處公司罰金140萬元，宋某等亦分別被判處相應的刑罰。

　　問題：

　　1．宋某、周某、李某、王某在1998年改制時所取得的股權是否有效？為什么？

　　2．川南公司的管理機構設置及人事安排是否合法？為什么？

　　3．川南公司董事會的增資決議和公司的增資行為是否有效？為什么？

　　4．藍某可否根據補償協議獲得王某所持股權的50%？為什么？

　　5．川南公司因被判處罰金所造成的140萬元損失，應由誰承擔賠償責任？為什么？

　　【考點】本題考查的是股東股權的取得、公司的組織機構、增資、股份轉讓和公司董事、經理的賠償責任。

　　【解題思路和依據】1.股東資格的取得,取決于股東對公司的投資,至于資金的來源并不影響股權的取得.

　　2.根據公司法的相關規定,公司的組織機構包括股東會、董事會、監事會、經理，因此，川南公司的管理機構設置合法。新《公司法》第52條第4款規定：“董事、高級管理人員不得兼任監事”，因此周某任監事會主席兼財務負責人的做法是錯誤的，因此公司的人事安排不合法。

　　3.新《公司法》第38條規定：“股東會行使下列職權：......（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議......”，新《公司法》第44條規定：“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。”董事會成員宋某、李某、王某、周某的股份數是105萬，超過了2/3以上的表決權，但是其也必須召開股東會進行表決，而不能在董事會上作出決議。因此，川南董事會的增資決議無效，增資行為當然也無效。

　　4.藍某根據補償協議獲得王某所持股權的50%，實際上是股東出資的轉讓。根據新《公司法》第72條規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”而本案中，該轉讓行為只是經過了董事會的批準，而董事會是無權作出的，因此其行為無效。

　　5.新《公司法》第150條規定：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”本案中，偷稅事項未經股東會討論，而是董事會為了公司利益在征得周某同意后決定實施的。因此，對于給公司造成的損失其應該承擔賠償責任。

　　【答案】1.有效。股東出資即取得股權，其出資的資金來源不影響股權的取得。或者答（1）股東取得股權以出資為條件；（2）根據公司法的資本充實原則，股東出資不得退回（除非有法定事由），如果出資取得的股權因資金來源違法而無效，必然導致出資返還，影響公司資本充實和利害關系人的利益。（3）在股東以非法挪用資金出資的情況下，除追究其刑事責任外，可以收繳其股權用于償還被挪用資金，但此時只涉及股權轉讓問題，而不是股權無效。均可得分。

　　2.公司管理機構設置合法；公司管理人員安排不合法；公司財務負責人不能擔任監事，也不能擔任監事會主席。

　　3.無效。公司注冊資本的增加應由股東會作出決議，該決議應在股東會上經代表2/3以上表決權的股東通過方為有效。川南公司董事會成員及監事會成主席雖代表公司2/3以上的表決權，但不能就增資事項作出決議，故該決議無效。基于無效決議而實施的增資行為也應歸于無效。

　　4.不能。離婚協議約定的是由王某補償25萬元現金，王某將股權抵償給藍某的實質是股權的對外轉讓；按照公司法的規定，有限公司股東對外出讓股權應經過公司全體股東過半數同意，董事會無權批準股東對外轉讓股權。

　　5.應由宋某、李某、王某、周某等4人承擔。公司的損失源于公司犯罪被判處的罰金，宋某等人擔任執行董事、監事、經理職務時違法是導致這一損失的直接原因，故該損失應由宋某等4人承擔。

　　五、（本題17分）

　　案情：家住某市甲區的潘某(甲方)與家住乙區的舒某（乙方）簽訂房屋租賃合同，舒某將位于丙區的一處500m2的二層樓租給潘某經營飯館。合同中除約定了有關租賃事項外，還約定：“甲方租賃過程中如決定購買該房，按每平方米2000元的價格購買，具體事項另行協商。”

　　潘某的飯館開張后生意興隆，遂決定將租賃的房屋買下長期經營。但因房價上漲，舒某不同意出賣。潘某將房價款100萬元辦理提存公證，舒某仍不同意出賣。后舒某以每平方米2500元的價格與杏林公司簽訂了房屋買賣合同，合同中約定了仲裁條款。潘某為阻止舒某與杏林公司成交，向丙區人民法院提起訴訟，要求認定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協助辦理房屋過戶手續的義務。

　　法院受理后，舒某提出管轄權異議，法院審查后發出駁回通知書。一審法院經審理認定，原被告之間構成了預約合同關系，但尚不構成買賣關系，故判決駁回原告的訴訟請求。潘某不服提出上訴。

　　問題：

　　1．本案訴訟過程中法院的何種做法不符合法律規定？正確的做法是什么？

　　2．如果二審維持原判，潘某在遵守生效判決的基礎上，還可通過何種訴訟手段獲得法律救濟？

　　3．如果潘某與舒某一審訴訟之前或一審訴訟期間，杏林公司就其與舒某之間的買賣合同申請仲裁，請求確認合同有效并請求履行，潘某可否參加仲裁程序，主張自己具有優先購買權?為什么？

　　4．如果本案二審法院判決潘某勝訴，潘某申請執行，杏林公司能否申請再審？為什么？杏林公司能否提出執行異議？為什么？

　　5．潘某在起訴前為了阻止舒某與杏林公司成交，可申請法院采取何種法律手段？法院準許其申請應當具備何種條件？法院應當如何準許和執行？

　　6．如果二審維持原判，此后潘某與舒某雙方經過協商，達成了按每平方米2500元價格賣房的合同。該買賣合同是否構成執行和解？為什么？法院是否應當予以干預？為什么？

　　【解題思路和依據】由于本案的案情較長，考生可以快速瀏覽所需要回答的問題，以便明確閱讀案例資料時重點應注意哪些信息。就本案所需要回答的問題來看，主要集中于法院對案件從程序上如何處理，因此，閱讀案例資料時需重點注意法院對案件的處理信息。此外，瀏覽問題時還需要注意一個重要信息，即很多問題均是以“如果……”這種假設的形式提出的，因此，考生在回答問題時應充分注意假設的具體內容，以便作出準確的回答。

　　1.法院用通知書駁回管轄權異議錯誤，應當使用裁定書。管轄權異議問題是民事訴訟中的一個具體程序問題，人民法院處理程序問題需用裁定。解題依據是《民事訴訟法》第38條，即人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。

　　2.可以起訴請求確認潘某負有訂約義務，承擔預約合同中的違約責任。解答本題時要注意前提是，遵守生效判決，又要采取訴訟手段，可見，潘某只能提起再審或者進行新的訴訟。但是，提起再審沒有法定理由；而提起新的訴訟，在承認原判決即潘某與舒某之間的合同為預約合同的基礎上，要求舒某承擔違約責任構成了一個新的訴訟請求，并不違反“一事不再理”原則。

　　3.不能。仲裁程序中沒有第三人，潘某進入仲裁程序沒有仲裁協議作為根據。仲裁程序與民事訴訟程序不同，仲裁的當事人只能是仲裁協議的當事人。

　　4.不能申請再審，因為它不是訴訟當事人，可以提出執行異議。案外人可以對執行標的主張權利。申請再審是民事訴訟賦予當事人的一項重要權利，如果已經發生法律效力的判決、裁定出現法定情形，當事人有權向有管轄權的法院申請再審，因此，申請再審的主體只能是當事人。解題依據是《民事訴訟法》第178條。但是，如果人民法院所采取的執行行為涉及案外人的合法權益，即案外人對執行標的物主張實體權利，此時，案外人則享有執行異議的權利。解題依據是《民事訴訟法》208條。

　　5.可申請法院采取訴前財產保全措施。條件是潘某應當提供擔保。法院準許必須在48個小時內作出裁定，立即開始執行。民事糾紛發生但當事人尚未提出訴訟之前，根據《民事訴訟法》第93條的規定如果利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全措施將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在48小時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行。

　　6.不構成執行和解，因為判決沒有執行內容，該合同不導致停止執行、恢復執行等程序問題；法院不干預，該合同是當事人之間與判決履行和執行無關的新的民事行為。合理回答該題的關鍵在于對執行和解的理解。執行和解是雙方當事人在執行程序中，通過自愿協商達成協議，經人民法院審查批準后，終結執行程序的行為。本案因判決沒有執行內容，在執行程序不能開始的情況下，當事人經過協商重新訂立合同的行為實質上是當事人自行處分其權利的行為，因此法院無須干預。

　　【應注意的問題】本題的難點在于第2問和第6問。

　　【答案】

　　1.法院用通知書駁回管轄權異議錯誤，應當使用裁定書；

　　2.可以起訴請求確認潘某負有訂約義務，承擔預約合同中的違約責任。

　　3.不能。仲裁程序中沒有第三人，潘某進入仲裁程序沒有仲裁協議作為根據。

　　4.不能申請再審，因為它不是訴訟當事人，可以提出執行異議。案外人可以對執行標的主張權利。

　　5.可申請法院采取訴前財產保全措施。條件是潘某應當提供擔保。法院準許必須在48個小時內作出裁定，立即開始執行。

　　6.不構成執行和解，因為判決沒有執行內容，該合同不導致停止執行、恢復執行等程序問題；法院不干預，該合同是當事人之間與判決履行和執行無關的新的民事行為

　　第二部分：法律文書題。本部分共1題，25分。

　　六、（本題25分）

　　甲（男，26歲，漢族）與乙（男，24歲，漢族）系表兄弟。2003年3月，二人相約一起進城務工，在同一農貿市場分別擺攤做水果生意，并合租一小院共同居住。由于甲善于經營，生意一直比乙好，乙因此有些怨氣。

　　2005年8月6日下午，因一單蘋果批發買賣，乙認為甲搶走了自己的生意，遂到甲攤前理論。甲說：“我的蘋果質量好、價格低，人家愿意買我的，你不能怨我。” 乙說：“人家本來要買我的蘋果，是你故意壓價，搶走了我的生意。你不幫我就算了，但你不該連表弟也欺負。我忍你已經很久了！”乙越說越急，抓起旁邊的水果刀，向甲刺去。甲見狀，急忙伸手抓刀。相持間甲右臂被刀刺傷。后經在場的買主丙、丁等人阻攔、勸說，乙放下了水果刀，向流血不止的甲道歉說：“我只是一時氣憤，請表哥原諒。”并送甲到附近區中心醫院醫治。經鑒定，甲為輕傷。甲住院治療期間，乙主動承擔了醫療費用，并為甲洗衣送飯，幫助護理。但因甲住院，生意無人照料，致使數百斤水果腐爛，損失3000余元。

　　甲傷愈出院后，認為此事使自己在市場上丟了面子，生意損失嚴重，十分生氣。在前來探望的妻子堅持下，向農貿市場所在地的區人民法院提起刑事訴訟。法院受理了此案，并在法定期限內依法作出了處理。

　　問題：假定你是甲聘請的律師或者乙聘請的律師，或是本案的主審法官（任選其中一個身份），請根據上述案情撰寫一份法律文書。

　　提示：文書中涉及的當事人自然情況、司法機關名稱、證據種類和名稱等相關事項可自行編撰，但不得署考生本人姓名，否則本卷不得分。

　　答題要求：

　　1．文書種類的選擇符合選定的身份，符合法律規定，格式規范，應具備的事項齊全；

　　2．請求或答辯事項清楚，事實、依據論證充分，或者作出的處理合法有據，定性準確；

　　3．文字簡練通暢，無語法錯誤和錯別字。

　　【解題思路分析】本題是自2002年第一屆司法考試考查法律文書以來，第三次考查考生對法律文書的掌握情況。與往年不同之處在于，要求考生自選文書種類作答，答題的角度從單一走向多元，命題方式更加靈活化。另外，本部分的分值增加為25分，無論是分數還是所占比例較往年都有大幅度的增長。

　　上述變化充分反映了司法考試的改革趨勢：加大并突出對考生分析能力、應用能力、文字能力及法律思維能力等方面的綜合考查，這值得廣大考生注意。

　　本題要想拿高分，必須從兩個方面入手進行分析：對案情的正確定性及法律文書類型的正確選擇，以及選定法律文書的正確制作。

　　首先，應當解決案件的定性和文書類型的選擇。

　　雖然是開放性的命題，但并非各種法律文書均可，因為題目要求“符合法律規定”。分析題目給出的案情可知，這是一個刑事自訴案件，附帶財產損失，這是正確解答本題的前提。因此，考生無論選擇何種身份做答，都必須圍繞刑事自訴案件來制作文書。

　　根據《最高人民法院關于刑事自訴案件審查立案的規定》第11條，附帶民事訴訟的刑事自訴狀為《刑事附帶民事自訴狀》。因而三種不同身份可以選擇的文書類型有：作為甲聘請的律師，應當制作刑事附帶民事自訴狀；作為乙聘請的律師應當制作刑事答辯狀（附帶民事答辯）；作為主審法官可以制作刑事附帶民事判決書或者調解書。

　　其次，選定具體身份和文書類型之后，就要完成文書的具體寫作。法律文書寫作的基本要求是：（1）事實清楚，因果明確；（2）事實、理由、結論保持一致；（3）文字簡潔，用語準確；（4）格式正確，事項齊全。至于各種文書的具體格式和各自寫作要求，由于篇幅所限，不在此一一贅述。

　　綜上，作為主觀性題目，專家閱卷時是從考生對案件的定性、文書種類的選擇、文書的具體內容、格式、語言文字等方面綜合把握的，沒有固定的模式和標準，考生從這幾個方面加強練習即可。

　　【應注意的問題】選擇的文書類型不符合題意，是很多考生丟分的原因，常見的錯誤包括：

　　1．有的考生認為當事人可以自愿放棄刑事自訴權利。僅提出民事賠償請求，而選擇制作民事起訴狀。這種錯誤明顯忽略了題干中“向農貿市場所在地的區人民法院提起刑事訴訟”的表述。（這種選擇基本不得分）

　　2．很多考生在刑事自訴中放棄了民事賠償請求，僅僅選擇制作了刑事自訴狀。（這種選擇能得到相應的分數，但是不能拿到較高的分數。）作為甲的律師，不應該將民事賠償請求丟掉。

　　——選擇其他身份制作法律文書同理。

　　第三部分：分析、論述題。本部分共2題，50分。

　　七、（本題25分）

　　案情：甲系某大學三年級女生。2003年5月5日，甲到國際知名連鎖店乙超市購物，付款結賬后取回自帶的手袋，正要走出超市大門時，被超市保安阻攔。保安懷疑甲攜帶了未結賬的商品，欲將甲帶到超市值班經理辦公室處理。甲予以否認，爭執過程中引來眾多顧客圍觀。后在經理辦公室，甲應值班經理要求出示了所買商品及結賬單據。值班經理將甲自帶的手袋打開檢查，并叫來女工作人員對甲進行了全身搜查，均未查出未結賬的商品，遂將甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校傳開，甲成了倍受關注的“新聞人物”，對甲形成了巨大的精神壓力，出現了失眠、頭暈等癥狀，無法繼續學業，醫生建議其做心理治療。甲認為乙超市侵害了自己的人格權，遂提起訴訟，請求判決乙超市賠償精神損害10萬元。

　　本案雙方的主要事實爭議是：乙超市在對甲進行全身搜查時，是否強令甲脫去了內衣。對此，雙方均未提出充分的證據。雙方的主要法律爭議是：超市在每年失竊數額巨大的情況下，是否有權對顧客進行搜查。乙超市認為自己在超市內已張貼告示，保留對顧客進行搜查的權利。一審法院認為乙超市不能提出沒有強令甲脫去內衣進行搜查的證據，故對脫衣搜查的事實予以認定；認為乙超市的搜查行為侵犯了甲的人格權，且侵權情節惡劣，后果較為嚴重，同時考慮到當地經濟發展水平較高，判決被告賠償精神損害11萬元。乙超市不服，提出上訴。

　　二審法院除認為一審判決認定乙超市強令甲脫內衣進行搜查的事實證據不足外，對一審認定的其它事實予以維持，酌情改判乙超市賠償甲精神損害1萬元。甲對二審判決不服，以賠償太少為由，申請再審，請求將賠償數額改為11萬元。

　　問題：

　　1．請就本案一審判決、二審判決和再審申請涉及的法律問題進行簡要分析；

　　2．本案發生后社會反響頗大，引發了不少議論，主要涉及精神損害賠償、法官自由裁量、人格權保護、消費者權益保護、企業安保措施等諸多法律問題，請你任選一個角度簡要論述。

　　答題要求：

　　1．第一問的分析應以法學理論、現行法律規定為依據；

　　2．第二問的論述應觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順。

　　【解題思路分析】

　　本題屬于限定型說明式論述題，第1問的考察更多的帶有案例分析題的色彩，而第2問，則要考察考生的綜合法律素養。

　　解答第1問時，考生要主體題目中的表述“就本案一審判決、二審判決和再審申請涉及的法律問題”，因而回答第1問時，一定要全面論述到這三個階段存在的問題。

　　第2問，屬于論述題的范疇，考生必須抓住一點，進行深入地分析。考生要注意以下幾點：

　　1.邏輯推理能力，這就要求考生答題要嚴謹，必須能夠語言流暢的表達，自圓其說；

　　2.考生運用法言法語的能力，包括運用法律專業術語和法律專業語言，如價值位階原則、個案平衡原則等。法言法語的適用，將會使論證更加充分、更加專業，容易取得較高分數。

　　【答案】

　　前一問：

　　1.一審判決數額超出了原告的請求范圍，因而是錯誤的(可從不告不理、法院裁判的消極性、民事訴訟當事人的處分權等方面進行分析，說明其不當)。

　　2.一審法院判決將舉證責任歸于乙超市，不符合誰主張誰舉證的原則，本案不屬于舉證責任倒置的案件，而且未脫內衣搜查是消極事實，乙超市無法舉證。因此，二審法院否定一審對脫內衣搜查的事實認定是正確的。本案應當由甲對脫內衣搜查的事實負舉證責任，但由于侵權事實特殊，其證據屬于當事人由于客觀原因不能搜集的證據。正確的做法是由其申請法院進行調查，或結合本案其他證據和事實進行認定，如果無法認定應當根據舉證責任的分配規則進行判決。

　　3.甲申請再審的理由是賠償太少。屬于適用法律方面的問題，按民事訴訟法的規定，適用法律確有錯誤的才能再審，本案二審否定了原審對脫衣搜身的事實認定，據此在自由裁量權范圍內改判，不屬于適用法律確有錯誤，故不應當改判，甲的再審申請不應得到支持。考生可分析法院判決的終局性和權威性如何保障，如何修改再審程序等。

　　后一問：論述應觀點明確，認證充分，邏輯嚴謹，文字通順。

　　八、（本題25分）

　　英美法系國家實行判例法制度，法官的判決本身具有立法的意義，并對以后處理類似案件具有拘束力。我國主要以成文法律及司法解釋作為審判案件的依據，同時最高人民法院也通過公布案例指導審判實踐。請圍繞“判例、案例與司法解釋”談談你的看法。

　　答題要求：

　　1．在分析、比較、評價的基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由；

　　2．說理清楚，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確；

　　3．字數不少于500字。

　　【解題思路】

　　1．關于答題的內容

　　根據題目給出的信息和要求，考生答題時至少應包括以下兩部分內容：一方面要闡述判例、案例、司法解釋各自的概念，并將判例與案例、司法解釋分別進行辨析比較；另外一方面應以上述概念為中心，提出自己的觀點，并進行分析論證。

　　2．關于答題的形式

　　在組織語言時，考生可以先對三個概念進行比較辨析，然后再提出觀點進行綜合論述；也可以開門見山的先提出觀點，在之后的論證中對概念加以比較辨析；還可以先對判例和案例加以辨析論證，再比較論證判例和司法解釋等等。

　　3．關于答題思路

　　下面按照答題內容的兩部分分別解析如下：

　　首先，闡述判例、案例、司法解釋各自的概念，并將判例與案例、司法解釋分別進行辨析比較。這是論述題最基本的部分，必不可少，但鑒于時間和篇幅有限無需在此花費太多筆墨。另外，值得考生注意的是，這三個概念試題中已經作了相應的表述，特別是對于概念模糊的部分考生來說，題目的難度相對降低，所以注意把握題目中給出的信息并有效利用還是十分必要的。

　　判例，作為英美法系國家正式的法律淵源，是具有普遍約束力的，法官造法和遵循先例是普通法的基本制度和原則。司法解釋是指最高人民法院和最高人民檢察院在適用法律法規的過程中，對如何具體應用法律法規問題所作的解釋。案例，是指最高人民法院公布的用于指導審判實踐的案例。

　　判例與案例不同之處在于：作為英美法系特有的法律制度，判例是具有普遍約束效力的，案例對于之后的審判活動只具有指導作用和參考價值，沒有強制的約束力。

　　判例與司法解釋不同之處在于：雖然都具有普遍的約束力，但判例是“法官造法”，而司法解釋是不承認法院立法權的。另外，判例是具體個案中產生的，適用時遵循從個別到一般的演繹推理的思路；司法解釋具有規范性和抽象性，適用時遵循從一般到個別的歸納推理的思路。

　　其次，以上述概念為中心，提出自己的觀點，并進行分析論證。作為開放性的命題，本部分是沒有標準答案的，考生只要有明確的觀點，并加以充分論證就可以的。

　　比如說考生可以提出為什么在我國不能實行判例制度的觀點，并從英美法系與我國法律制度的區別、英美法系法官的素質遠高于律師而我國法官的素質還達不到“法官造法”的要求等方面論述；也可以提出在我國應當建立判例制度的觀點，并從判例制度的優越性、成文法和案例作用的局限性以及兩大法系融合趨勢等角度進行論證分析；還可以討論案例和司法解釋給審判活動帶來的副作用，從案例可能會影響法官的獨立審判權，司法解釋助長法官的依賴性不利于審判技術的提高等角度加以分析。除此之外，還有多種論述角度可以選擇，只要觀點明確，言之有理即可。

　　【應注意的問題】本題以純理論的方式命題，直接提出問題，要求考生論述分析。這與前兩年以案例、社會熱點命題的方式不同，表明司法考試對考生法學理論功底的要求更高了，預示了直接出現理論知識點論述的命題趨勢。對此，考生應引起注意，并加強這方面的知識儲備和訓練。