提示：本試卷為分析、論述題。請將各題答案書寫在答題紙的對應位置上，勿在卷面上直接作答。

　　一、（本題1分）

　　案情：王某與甲公司于2004年2月簽訂合同，約定王某以40萬元向甲公司購買1輛客車，合同簽訂之日起1個月內支付30萬元，余款在2006年2月底前付清，并約定在王某付清全款之前該車所有權仍屬甲公司。王某未經其妻同意，以自家住房（婚后購買，房產證登記所有人為王某）向乙銀行抵押借款30萬元，并辦理了抵押登記。王某將30萬元借款支付給甲公司后購回客車。王某請張某負責跟車經營，并商定張某按年終純收人的5%提成，經營中發生的一切風險責任由王某承擔。

　　2005年6月，該車營運途中和一貨車相撞，車內乘客李某受重傷，經救治無效死亡。客車因嚴重受損被送往丁廠修理，需付費3萬元。經有關部門認定，貨車駕駛員唐某違章駕駛，應對該交通事故負全責。后王某以事故責任在貨車方為由拒付修理費，丁廠則拒絕交車。2005年12月，因王某借款到期未還，乙銀行申請法院對該客車采取財產保全措施，并請求對王某住房行使抵押權。

　　問題：

　　1.王某和張某之間是否成立合伙關系？為什么？

　　2.乙銀行能否對王某住房行使抵押權？為什么？

　　3.丁廠拒絕交車是否合法？為什么？

　　4.王某應否對李某的繼承人承擔支付賠償金的責任？為什么？

　　5.法院對客車采取財產保全措施是否合法？為什么？

　　6.唐某應否承擔刑事責任？為什么？

　　一、1.

　　【答案】不成立合伙關系，因王某聘請張某屬于雇傭關系，張某既未出資，也不承擔風險，不符合合伙關系的特征。

　　【考點】合伙關系與雇傭關系的區別

　　【詳解】《民法通則》第30條規定，個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動。在本案中，王某請張某負責跟車經營，并商定張某按年終純收入的5%提成，經營中發生的一切風險責任由王某承擔。“很顯然，張某未提供資金、實物等出資，也不承擔風險。所以，王張二人之間未形成合伙關系。

　　2.

　　【答案】不能，因為該住房屬于王某夫妻共同財產，未經共有權人其妻的同意進行抵押，該抵押無效。

　　【考點】抵押權的設定

　　【詳解】抵押，是指債務人或者第三人不轉移對標的物的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該對產的價款優先受償。在本案中，“王某未經其妻同意，以自家住房（婚后購買，房產證登記所有人為王某）向乙銀行抵押借款30萬元，并辦理了抵押登記。”根據《婚姻法》第17條第2款的規定，夫妻對共同所有的時產，有平等的處理權。再根據《擔保法解釋》第54條第2款的規定，共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。因此本題中，該抵押行為。無效。

　　3.

　　【答案】合法，因為丁廠作為承攬人可行使留置權或同時履行抗辯權。

　　【考點】留置權與同時履行抗辯權

　　【詳解】留置，是指依照法律規定，債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。依據《擔保法》第84條的規定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。本案中，王某請丁廠修理汽車，兩者形成承攬合同法律關系。其根據在于我國《合同法》第251條明確規定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。又根據上述擔保法的規定，丁廠拒絕交車的行為是合法的，因為其享有留置權。所以，“王某以事故責任在貨車方為由拒付修理費”，丁廠因享有留置權得拒絕交車。

　　《合同法》第66條規定，當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。在本案中，王某與丁廠之間為雙務合同，交付修理好的車輛與支付修理費構成對待義務且履行義務沒有先后。丁廠有權在王某支付修理費以前行使同時履行抗辯權而拒絕交車。

　　4.

　　【答案】應當，因為王某與李某之間成立運輸合同關系，王某應承擔違約責任或侵權責任，對李某的賠償實行無過錯責任原則。

　　【考點】承運人責任

　　【詳解】運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。《合同法》的第302條規定，承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。在本案中。李某與王某之間形成了運輸合同法律關系，王某作為承運人應當對運輸過程中旅客李某的死亡承擔損害賠償責任，且李某的死亡依據案情顯然不是其自身原因或其故意、重大過失造成的。鑒于李某已經死亡，王某應對李某的繼承人承擔支付賠償金的責任。

　　根據《合同法》第122條的規定，因當事人一方違約行為，侵害時方人身財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。因此，受害方也可對王某提起侵權之訴。

　　5.

　　【答案】合法，因該客車所有權雖然屬于甲公司，但王某支付了大部分價款對該車享有一定的權益，該車屬于與案件有關的財物。

　　【考點】財產保全

　　【詳解】《民事訴訟法》第93條明確規定，利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。第94條規定，財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。在本案中，王某與甲公司約定：“王某付清全款之前該車所有權仍屬甲公司”：但是，王某支付了大部分價款時該車享有一定的權益，該車屬于與案件有關的財物。依據《民事訴訟法》第94條的規定，法院所采取的財產保全措施是合法的。

　　6.

　　【答案】唐某應當承擔刑事責任，因唐某違章駕駛，造成l人死亡的嚴重后果，構成交通肇事罪。

　　【考點】交通肇事罪

　　【詳解】《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第l款規定：“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：

　�。ㄒ唬┧劳鲆蝗嘶蛘咧貍�三人以上，負事故全部或者主要責任的；

　�。ǘ�）死亡三人以上，負事故同等責任的；

　�。ㄈ�）造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任。無能力賠償數額在三十萬元以上的。“

　　在本案中，貨車駕駛員唐某違章駕駛，造成死亡一人的交通事故，并且其應對此事故負全責。所以。唐某的行為構成交通肇事罪，應當承擔刑事責任。

　　二、（本題20分）

　　案情：甲公司簽發金額為1000萬元、到期日為2006年5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張，向乙公司購買A樓房。甲乙雙方同時約定：匯票承兌前，A樓房不過戶。

　　其后，甲公司以A樓房作價1000萬元、丙公司以現金l000萬元出資共同設立丁有限公司。某會計師事務所將未過戶的A樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗資。丁公司成立后占有使用A樓房。

　　2005年9月，丙公司欲退出丁公司。經甲公司、丙公司協商達成協議：丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司；但顧及公司的穩定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司50%的股份，名義上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司總經理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10%的股權。丙公司依此協議獲款后退出，據此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權；注冊資本仍為2000萬元。

　　丙公司退出后，甲公司要求丁公司為其貸款提供擔保，在丙公司代表未到會、賈某反對的情況下，丁公司股東會通過了該擔保議案。丁公司遂為甲公司從B銀行借款500萬元提供了連帶責任保證擔保，同時，乙公司亦將其持有的上述1000萬元匯票背書轉讓給陳某。陳某要求丁公司提供擔保，丁公司在匯票上簽注：。“同意擔保，但A樓房應過戶到本公司。”陳某向大滿公司提示承兌該匯票時，大滿公司在匯票上批注：“承兌，到期丁公司不垮則付款。”

　　2006年6月5日，丁公司向法院申請破產獲受理并被宣告破產。債權申報期間，陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁公司代墊了200萬元退股款為由向清算組申報債權，B銀行也以丁公司應負擔保責任為由申報債權并要求對A樓房行使優先受償權。同時乙公司就A樓房向清算組申請行使取回權。

　　問題：

　　1.丁公司的設立是否有效？為什么？

　　2.丙退出丁公司的做法是否合法？為什么？

　　3.丁公司股東會關于為甲公司提供擔保的決議是否有效？為什么？

　　4.陳某和賈某所申報的債權是否構成破產債權？為什么？

　　5.銀行和乙公司的請求是否應當支持？為什么？

　　6.各債權人若在破產程序中得不到完全清償，還可以向誰追索？他們各自應承擔什么責任？

　　I.

　　【答案】有效。甲公司以未取得所有權之樓房出資僅導致甲公司承擔出資不實的法律責任，不影響公司設立的效力。

　　【考點】公司的設立

　　【詳解】《公司法》第28條規定，股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。因此，甲公司以未取得所有權之樓房出資，應當承擔出資不實的法律責任。但是，丁公司的設立符合《會司法》第23條規定的各項條件，（一〕股東符合法定人數；（二）股東出資達到法定資本最低限額；（三）股東共同制定會司章程；（四）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；（五）有公司住所。因而，丁會司的設立是有效的。

　　2.

　　【答案】不合法。丙公司的行為實為抽逃公司資金。

　　【考點】抽逃出資

　　【詳解】《公司法》第36條明確規定，公司成立后，股東不得抽逃出資：，本案中，丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司。違反了上述規定。所以，丙公司的做法是不合法的。

　　3.

　　【答案】無效。該擔保事項應由無關聯關系的股東表決決定。

　　【考點】公司對股東提供擔保

　　【詳解】我國《公司法》第16條對公司對外提供擔保做出如下規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

　　根據上述規定，丁公司為本公司的股東甲公司提供擔保，須經股東會決議，并且甲公司不得參與該事項的表決，該表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。丁公司股東會關于為甲公司提供擔保的決議不符合法律規定，因而是無效的。

　　4.

　　【答案】陳某的申報構成破產債權。丁公司時匯票的保證有效；大滿公司實為拒絕承兌，陳某對丁公司享有票據追索權。賈某的申報不構成破產債權。賈某的200萬元是對丁公司的出資，公司股東不得以出資款向公司主張債權。

　　【考點】破產債權

　　【詳解】破產債權，指于破產宣告前成立的，只能通過破產程序才能得以公平清償的債權。

　　我國《票據法》第48條規定，保證不得附有條件；附有條件的，不影響時匯票的保證責任。陳某要求丁公司提供擔保，丁公司在匯票上簽注：“同意擔保，但A樓房應過戶到本公司。”根據上述規定，雖然丁公司在為該匯票提供保證時附有條件，但這并不影響時匯票的保證責任。所以，丁公司要對匯票承擔保證責任。陳某在丁公司破產時，申報的債權構成破產債權。

　　《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第61條中規定，破產企業的股權、股票持有人在股權、股票上的權利不屬于破產債權。在本案中，丁公司經過變更后，賈某成為公司股東，并向其出資200萬元。這200萬元作為股東的出資，不能申報破產債權。

　　5.

　　【答案】B銀行申報破產債權的申請應當支持，但無權優先受償。丁公司與B銀行簽訂的擔保合同有效，故B銀行破產債權成立；但該擔保是保證擔保，B銀行不享有擔保物權，無權優先受償。乙公司的請求應當支持。乙公司仍是A樓房的產權人，故其可依法收回該樓房。

　　【考點】別除權；取回權

　　【詳解】別除權，是指債權人不依破產程序，而由破產財產中的特定財產單獨優先受償的權利。別除權是擔保物權在破產程序中的轉化形式。而在本案中，丁公司為甲公司從B銀行借款500萬元提供了連帶責任保證擔保。保證擔保不是擔保物權，因此B銀行無優先受償權。另外，丁公司決議的擔保行為雖無效，但是公司內部行為不能對抗善意第三人B銀行，銀行可以向丁公司主張擔保責任。

　　《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第71條中規定，債務人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關系占有、使用的他人財產，不屬于破產財產。丁公司雖然占有該樓房，但該房屬于乙公司所有。所以，乙公司有權取回該樓房。

　　6.

　　【答案】債權人可以向甲公司、丙公司和某會計師事務所追索。甲公司虛假出資，丙公司非法抽逃資金，應對債權人承擔連帶責任；某會計師事務所明知丁公司設立時甲公司出資不實，仍予驗資，應在其虛假驗資的范圍內承擔責任。

　　【考點】虛假出資責任；抽逃出資責任；驗資責任

　　【詳解】《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第66條規定，債務人的開辦人注冊資金投入不足的，應當由該開辦人予以補足，補足部分屬于破產財產。甲公司在設立丁公司時，出資不足，應當承擔法律責任。所以各債權人有權向甲會司追索�！豆�司法》第31條規定，有限責任公司成立后，發現作為設立會司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。據此，丙公司應對各債權人承擔連帶責任，《公司法》208條規定，承擔資產評估、驗資或者驗證的機構因其出具的評估結果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內承擔賠償責任。據此，該會計師事務所應在其虛假驗資的范圍內承擔責任。

　　三、（本題18分）

　　案情：老方創作的紀實小說《村支書的苦與樂》，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進行創作，其中描述了他與村霸林申（以林甲為原型）之間斗智斗勇的沖突場面。小說在《山南海北》雜志發表后，林甲認為小說將村支書作為正義的化身進行描述，將自己作為“村霸”進行刻畫，侵犯其名譽權。林甲起訴老方，請求賠償經濟損失2萬元并賠禮道歉。

　　法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準許林乙將請求賠償經濟損失的數額變更為3萬元。一審過程中，被告提出了當地鎮黨委處理林甲相關問題的決定（檔案材料）作為證據，證明小說的描述有事實根據。一審判決認為，鎮黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定（檔案材料），但并未明確同意可據此創作小說，故該材料不能作為證據；同時認為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認識，難以核實有關事實，但也不能免除侵權責任，故認定老方和雜志社構成侵權，判決賠償經濟損失3萬元，并在《山南海北》上刊登小說情節失實的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。

　　林乙、老方和雜志社均提出了。上訴，二審法院經過書面審查，未接觸當事人，直接裁定撤銷原判發回重審。一審法院經過重審，判決支持了原告的全部訴訟請求，雙方當事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內履行了賠償義務，但拒絕賠禮道歉。

　　問題：

　　1林甲起訴后能否申請法院責令雜志社停止本期的發行？依據何在？

　　2林乙在訴訟結束后能否另案起訴，請求老方賠償精神損害？為什么？

　　3如何評價法院在一審程序中的做法？

　　4.如何評價法院一審判決？為什么？

　　5.本案二審當事人的訴訟地位應當如何確定？如何評價二審法院裁定發回重審的程序？

　　6.若林乙對賠禮道歉的判決內容申請強制執行，法院對本案義務人可采取哪些措施？

　　1.

　　【答案】可以。適用民事訴訟法關于先予執行的規定。

　　【考點】先予執行

　　【詳解】《民事訴訟法》第97條規定：“人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執行的。”《民訴意見》第107條規定：“民事訴訟法第九十七條第（三）項規定的緊急情況，包括：（l}需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的；（3）需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨款的；（4）追索恢復生產、經營。急需的保險理賠費的。”根據上述規定，林某在起訴后，判決做出前，為了立即制止雜志社的侵權行為，有權向法院申請先予執行，請求法院責令雜志社停止本期的發行。

　　2.

　　【答案】不可以。當事人在訴訟中未提出的請求，訴訟結束后又基于同一事實另行起訴的，法院不予受理。

　　【考點】精神損害賠償

　　【詳解】《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第6條規定：“當事人在慢權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。所以，林乙在訴訟終結后不能另行提起訴訟要求老方承擔精神損害賠償責任。

　　3.

　　【答案】不應當追加被告，法院應根據原告的起訴確定被告；林乙作為繼承人有權承擔林甲的訴訟權利義務，法院變更為原告是正確的；林乙有權對訴訟請求進行變更，法院應予準許。

　　【考點】訴訟權利義務承擔

　　【詳解】《民事訴訟法》第11條規定，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟。同時依據最高人民法院《關于審理名譽權案件若千問題的解答》第6條的規定，本案中法院不應當追加被告，應根據原告的起訴確定被告。第13條第1款第（一）項規定，一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的，人民法院應當中止訴訟。《民訴意見》第44條規定：“在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經進的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。”據此，法院在林甲死亡時，變更其子林乙為原告的做法是合適的。《民事訴訟法》第52條規定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求。”所以，林乙有權對訴訟請求進行變更，法院應予準許。

　　4.

　　【答案】一審判決認為鎮黨委的檔案材料不能作為證據是不正確的，該證據具有真實性、合法性和關聯性，可以作為證據；一審判決消除影響超出了起訴請求，是錯誤的；一審判決遺漏了賠禮道歉的起訴請求，是錯誤的。

　　【考點】證據的認定；超過與遺漏訴訟請求

　　【詳解】證據是指在民事訴訟過程中能夠證明案件事實的各種客觀事實材料。證據必須與待證事實具有關聯性，并且要符合法律要求，應當具有合法性；證據是客觀存在的事實，要具有客觀性�！睹裨V證據規定》第64條對審判人員知何認定證據做出了明確規定。“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德。運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行利斷，并公開判斷的理由和結果。”一審法院認為，鎮黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定，但并未明確同意可據此創作小說，故不將該材料作為證據的做法是不合法的。該證據具有客觀性、合法性、關聯性，審判人員應當依據法定程序，全面客觀地進行審核。而不應當以鎮黨委辦公室未同意“可據此創作小說”為由，不作為證據材料使用。

　　法院應當根據訴訟請求進行裁判，不能超過訴訟請求進行裁判。同時，法院也不應當遺漏訴訟請求。原告起訴時并未要求消除影響，而一審判決消除影響超出了起訴請求，是錯誤的。原告起訴時要求被告賠償經濟損失2萬元并賠禮道歉。而一審判決未涉及賠禮道歉的問題。遺漏了原告的訴訟請求。

　　5.

　　【答案】二審應將林乙、老方和雜志社都確定為上訴人。直接發回重審欠妥，可以就賠禮道歉的起訴請求一并調解，調解不成的才應當發回重審。

　　【考點】二審當事人訴訟地位；二審程序

　　【詳解】《民訴意見》第176條規定：“雙方當事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人。”林乙、老方和雜志社均提出了上訴，據此，該三人均為上訴人。《民訴意見》第182條規

　　定：“對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。”據此，二審法院可以就賠禮道歉的起訴請求，根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的發回重審。

　　6.

　　【答案】可以責令支付遲延履行金；可以罰款、拘留；可以采取公告、登報等方式，公布判決主要內容，費用由被執行人負擔。

　　【考點】執行措施；強制措施

　　【詳解】《民訴意見》第231條規定：“對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執行人未按執行通知履行的，人民法院可以強制執行或者委托有關單位或者其他人完成，費用由被執行人承擔。”法院做出判決后，老方和雜志社在判決確定的期限內履行了賠償義務，但拒絕賠禮道歉。林乙對賠禮道歉的判決內容申請強制執行時，法院有權根據上述規定，將判決的內容在有關報紙上刊登，其費用由義務人承擔�！睹袷略V訟法》第232條規定：“被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間展行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延展行金。”所以，法院可以責令義務人支付延遲履行金�！睹袷略V訟法》第102條規定，訴訟參與人或者其他人有下列行為的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：拒不履行人民法院已經發生法律效。力的判決、裁定的。因此，法院可以對義務人進行罰款和拘留。

　　四、（本題26分）。

　　案情：甲在2003午10月15日見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往A市。行駛途中，行人乙攔車要求搭乘，甲同意。甲見乙提包內有巨額現金，遂起意圖財。行駛到某偏僻處時，甲謊稱發生故障，請乙下車幫助推車。乙將手提包放在面包車座位上，然后下車。甲乘機發動面包車欲逃。乙察覺出甲的意圖后，緊抓住車門不放，被面包車拖行10余米。甲見乙仍不松手并跟著車跑，便加速疾駛，使乙摔倒在地，造成重傷。乙報警后，公安機關根據汽車號牌將甲查獲。

　　訊問過程中，雖有乙的指認并查獲贓物，但甲拒不交待。偵查人員丙、

　　在這種情況下丁對此十分氣憤，對甲進行毆打，造成甲輕傷 甲供述了以上犯罪事實，同時還交待了其在B市所犯的以下罪行：2003年6月的一天，甲于某小學放學之際，在校門前攔截了一名一年級男生，將其騙走，隨即帶該男生到某個體商店，向商店老板購買價值5000余元的高檔煙酒。在交款時，甲聲稱未帶夠錢，將男生留在商店，回去拿錢交款后再將男生帶走。商店老板以為男生是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之夭夭，公安機關查明，甲身邊確有若干與甲騙來的煙酒名稱相同的煙酒，但未能查找到商店老板和男生。

　　本案移送檢察機關審查起訴后，甲稱其認罪口供均系偵查人員丙、丁對他刑訊逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。經檢察人員調查核實，確認了偵查人員丙、丁對甲刑訊逼供的事實。

　　問題：

　　請根據我國刑法和刑事訴訟法的有關規定，對上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關事實分別進行分析，并提出處理意見。

　　四、

　　1.

　　【答案】甲開走他人面包車的行為構成盜竊罪，即使面包車沒有鎖，但根據社會的一般觀念，該車屬于他人占有的財物，而非遺忘物。

　　【考點】盜竊罪

　　【詳解】《刑法》第264條規定了盜竊罪，該條指出： “盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產：〔一）盜竊金融機構，數額特別巨大的；（二）盜竊珍貴文物，情節嚴重的。”據此，盜竊罪可以定義為以非法占有為目的，秘密竊取數領較大的公私對物或者多次盜竊的行為。在本案中，甲見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往A市的行為。是以非法占有為目的，采用秘密竊取的方式竊取他人財物，構成盜竊罪。

　　2.

　　【答案】甲對乙的行為構成搶劫罪，甲雖然開始打算實施搶奪，但在乙抓住車門不放時，甲加速行駛的行為已經屬于暴力行為，因而不是轉化型搶劫，而應直接認定為搶劫罪，而且屬于搶劫罪的結果加重犯。

　　【考點】搶劫罪及其結果加重犯

　　【詳解】《刑法》第263條規定了搶劫罪，該條規定：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產：……（五）搶劫致人重傷、死亡的； ……”甲的暴力獲取財產行為構成搶劫，同時暴力行為導致乙重傷，屬于結果加重犯。

　　3.

　　【答案】甲對男生的行為構成拐騙兒童罪而不構成拐賣兒童罪。表面上看甲以兒童換取了商品，但這種行為并非屬于出賣兒童，商店老板也沒有收買兒童的意思。

　　【考點】拐騙兒童罪與拐賣兒童罪

　　【詳解】《刑法》第262條規定：“拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監護人的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”據此，拐騙兒童罪，指拐騙不滿14周歲的未成年人，使其脫離家庭或者監護人的行為。刑法第240條指出：拐賣兒童罪是指“以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉兒童的行為之一的”。但甲在將男生留在商店時并無出賣的故意，也不會造成出賣的后果，只是想騙取老板的信任從而得到高檔煙酒，因而是詐騙行為。

　　4

　　【答案】甲對商店老板的行為構成詐騙罪。

　　【考點】詐騙罪

　　【詳解】《刑法》第2“條規定：”詐騙公私財物，數額較大的；處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照規定。“詐騙罪，是指以非法占有為目的，捏造事實、隱瞞真相而騙取他人財物的行為。

　　5.

　　【答案】丙、丁對甲的行為構成刑訊逼供罪。

　　【考點】刑訊逼供罪

　　【詳解】《刑法》第247條規定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力通取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者構役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。”《最高人民檢索院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》三〔三）規定：“刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為。”（2006年7月2日公布的《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》也對此予以了規定。）在本案中，丙丁在訊問甲的過程中，因甲拒不交待。偵查人員丙、丁時此十分氣憤，對甲進行毆打，造成甲輕傷。丙丁作為司法工作人員，為了逼取口供而對犯罪嫌疑人甲使用肉刑致其輕傷，符合刑訊逼供罪的構成要件。構成刑訊逼供罪。

　　6

　　【答案】根據最高人民法院、最高人民檢察院的有關司法解釋關于非法證據排除規則的規定，雖然甲翻供，但對于甲盜竊面包車、搶劫乙的巨額財物的犯罪行為仍可認定，但拐騙兒童罪、詐騙罪只有口供，沒有其他證據證明，因而不能成立。

　　【考點】非法證據排除規則

　　【詳解】我國《刑事訴訟法》第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協助調查。”《高法刑訴解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅。、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”《高檢刑訴規則》第265條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述。、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。”上述規定，確立了我國的非法收集的言詞證據排除規則。據此，丙丁二人采用刑訊逼供的方法收集到的犯罪嫌疑人甲的供述，不能作為證據使用。

　　7.

　　【答案】因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認定，甲的特別自首也不成立。

　　【考點】特別自首

　　【詳解】《刑法》第67條第2款規定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，知實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”知上所述，因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認定，甲的特別自首也不成立。

　　五、（本題35分）

　　2002年7月，某港資企業投資2. 7億元人民幣與內地某市自來水公司簽訂合作合同，經營該市污水處理。享有規章制定權的該市政府為此還專門制定廠《污水處理專營管理辦法》，對港方作出一系列承諾，并規定政府承擔污水處理費優先支付和差額補足的義務，該辦法至合作期結束時廢止。

　　2005年2月市政府以合作項目系國家明令禁止的變相對外融資舉債的“固定回報”項目，違反了《國務院辦公廳關于妥善處理現有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》的精神，屬于應清理、廢止、撤銷的范圍為由，作出“關于廢止《污水處理專營管理辦法》的決定”，但并未將該決定告知合作公司和港方。港方認為市政府的做法不當，理由是：其一，國務院文件明確要求，各級政府對涉及固定回報的外商投資項目應“充分協商”、“妥善處理”，市政府事前不做充分論證，事后也不通知對方，違反了文件精神；其二，1998年9月國務院通知中已明令禁止審批新的“固定回報”項目，而污水處理合作項目是2002年經過市政府同意、省外經貿廳審批、原國家外經貿部備案后成立的手續齊全、程序合法的項目。

　　請：

　　1.運用行政法原理對某市政府的上述做法進行評論；

　　2.結合上述事件論述依法治國和公平正義的法治理念。

　　答題要求：

　　1.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；

　　2.不少于600字。

　　【參考答案】

　　l.

　　該市政府的行為是違法的，從根本上說違背了誠信政府的基本品質與對公民信賴利益的保護。港商之所以在合作項目中注入巨資，有一個很重要的原因就是相信政府，因為該項目經過各級政府和主管部門同意，手續齊全、程序合法。市政府還專門制定了《污水處理專營管理辦法》。應該說，港商對政府文件和當事人之間簽署的合作合同的合法性深信不疑。

　　制定和撤銷、廢止行政規章是政府的法定職權。特別是當市政府發現自己制定的規章與國家法律、法規不一致時，出于國家法制統一和公共利益的需要，可以廢止已經生效的規章和其他規范性文件。但是，必須看到，廢止文件不單是政府一家的事情，而是涉及千家萬戶的大事，必須遵照依法行政和合法信賴利益保護原則謹慎定奪，而不能仗著政府權大，或者一切個人利益必須讓位于公共利益的老思路任意妄為。

　　表面上看，本案市政府是在貫徹上級指示，嚴格依法行政，糾正不當文件。而實際上，該行為已經侵犯了相對人的信賴利益。

　　首先，該項目是否屬于國務院政策明令禁止要求妥善處理的事項并不清楚；

　　其次，即使《污水處理專營管理辦法》違反了國務院的規定，屬于必須廢除的文件，責任也完全在政府本身，而不是毫無過錯的投資人。

　　第三，即使該文件確屬需要廢止的違法不當文件，也要經過正當程序，依法補償信賴利益道受損失的投資商，而不能置投資人的合理期待與信賴利益于不顧，隨意“廢止”自己制定發布的文件，更不能未經對方同意，單方面撕毀合作合同。如果政府為了“依法行政”，廢止已經生效的文件，執意收回自已的承諾，改變原來的行政行為，那么，就必須證明這種做法所獲得的公共利益必然大于信守原來承諾給相對人帶來的利益。如果能夠做到這一點的話，政府可以改變或者收回其承諾，但也必須時相對人由此遭受的損失承擔補償責任。

　　2.

　　依法治國的精義在于依法行政。該事件折射出來的就是政府不能依法行政，則依法治國的效果就要大打折扣，而公平正義的理念也就無法實現。

　　依法行政的基本要求與目標在于：

　�。╨）合法行政。行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。本案中的政府隨意廢止規范性文件而不履行告知和補償的義務，就是在程序和實體上都有違法的情況。

　�。�2）合理行政。行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；

　　所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。本案中政府行為應該確保相對方的合理期待得到保證，應該遵守比例原則的

　　（3）程序正當。行政機關實施實行行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相時人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責，與行政管理相時人存在利害關系時，應當回避。具體到本案，政府廢止規范性文件，必須首先履行告之的義務，這是對于基本的程序正義的要求。

　�。�4）誠實守信。行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。非因法定事由并經法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定權限和程序進行，并對行政管理相對人因此而受到的財產損失依法予以補償。對信賴利益的漠視是本案政府最大的違法之處。政府誠信的關鍵就在于對于相對人的受益不能隨意剝奪，以免破壞相對人的合理預期。

　�。�5）權責統一。行政機關依法履行經濟、社會和文化事務管理職責，要由法律、法規賦予其相應的執法手段。行政機關違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任，實現權力和責任的統一。依法做到執法有保障、有權必有責、用權受監督、違法受追究、侵權須賠償。本案中，政府不能只行使公權力，對于生效的規范性文件一撤了之，而不承擔任何補償責任�！缎姓�許可法》第8條實際上已經明確規定，即便因為合法原因廢止相關許可或規范性文件，政府對于公民都必須承擔相應的補償責任。

　　六、（本題35分）

　　某民法典第一條規定：“民事活動，法律有規定的，依照法律；法律沒有規定的，依照習慣；沒有習慣的，依照法理。”

　　請：

　　l比較該條規定與刑法中“法無明文規定不為罪”原則的區別及理論基礎；

　　2從法的淵源的角度分析該條規定的涵義及效力根據；

　　3從法律解釋與法律推理的角度分析該條規定在法律適用上的價值與條件。

　　答題要求：

　　1在上述3個問題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答；

　　2在分析、比較、評價的基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由；

　　3觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；

　　4不少于600字。

　　1，比較該條規定與刑法中“法無明文規定不為罪”原則的區別及理論基礎

　　【答案】

　　該條明確規定了民法的淵源和民事活動的規則體系，與刑法上的“法無明文規定不為罪”的原則形成鮮明的對比。

　　從該條的規定，我們可以看出民法的淵源和民事活動的規則是多元的，不僅僅包括制定法，而且包括習慣和法理。在成文法國家，法官在解決民事爭議時，首先應當按照法律的規定進行裁判。但是，在法律沒有明文規定的情況下，法官也不能以此為借口而拒絕裁判。法官可以依據習慣、求助法理而對民事爭議做出妥善的解決。與此截然相反的情況是，刑事活動要嚴格按照法律的明文規定進行，嚴格遵守罪刑法定的原則，即要求“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。在解決被追訴者的刑事責任問題時，司法工作人員必須嚴格按照法律的規定進行立案、偵查、起訴、審判和執行活動。不能根據習慣，更不能依據法理從事上述行為。

　　之所以存在上述的分歧，是因為民事活動與刑事追訴活動的性質存在本質的區別。民事活動要最大限度地尊重當事人的自由意志，貫徹意思自治的原則。當事人有權利按照自己的意志來安排自己的私人生活。只要當事人沒有違反法律的強制性規定，法律就不應當時其活動橫加干涉。并且，法律具有局限性，不可能對紛繁復雜的民事活動規定得一概無余。在審理新型的民事案件時，法律可能會出現漏洞。此時，法官就要訴諸習慣、甚至是法理來求得時該爭議的公正合理解決。只有這樣，才能創造出豐富多彩、生動活潑的市民社會生活，才能充分完善地發展每個人的人格。而在刑事追訴活動中，必須嚴格遵守法律規定，這是尊重和保障人權、防止司法擅斷的根本要求。刑事追訴活動對公民的人身、自由、財產及其他權利的影響甚巨。一不留神，就可能造成冤假錯案，給個人及其家庭、甚至整個社會造成難以彌補的損失。所以，刑事追訴活動要嚴格依法辦事，不能濫用自由裁量權。

　　綜上所述，為了尊重當事人的自由意志、充分發展個人人格，民事�；顒拥囊巹t是多元的，包括法律、習慣和法理等。而為了尊重和保障人權、防止司法擅斷，刑事追訴活動一定要嚴格依法進行，切實貫徹“法無明文規定不為罪”的原則。

　　【考點】民事活動規則與刑事追訴活動原則的區別

　　【詳解】本題具有極強的理論深度和難度。

　　我國《民法通則》第6條和第7條規定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。我國《合同法》第125條規定，當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。上述幾條規定從一定程度上，反映了我國民事活動的規則體系包括法律和習慣，而對于法理作為民法淵源和民事活動規則的地位，沒有給與承認。這種觀點也體現在司法部的《2006年國家司法考試大綱》中。該大綱民法部分第一章第三節民法的淵源部分，明確地開列了我國民法的淵源為制定法與習慣。

　　我國《刑法》第3條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”該條規定確立了我國的罪行法定原則。該原則的理論基礎是憲法所確立的尊重和保障人權的理念和原則。尊重人權原則要求為了保障公民的自由，應當使公民能夠事先預見自己行為的法律效果。因此，對于什么樣的行為構成犯罪，對犯罪應該怎樣處罰，必須由法律明文規定。保障人權原則要求，刑事追訴活動必須依法進行，不得濫用自由裁量權，防止司法擅斷。

　　本題的設問一，要求考生論述該條規定與刑法“法無明文規定不為罪”原則的區別及其理論基礎；，這要求考生具有扎實的法學理論功底，對民法和刑法的基本原則具有深刻的理解，對市民社會活動規則和國家活動規則有著清楚的區分。

　　2，從法的淵源的角度分析該條規定的涵義及效力根據

　　【答案】法的淵源通常是指法的效力淵源，即形式意義上的法的淵源，指一定的國家機關依照法定職權和程序制定或認可的具有不同法的效力和地位的法的表現形式。該民法典的規定體現了制定法、習慣、法理三大淵源，三者之間相互作用、密切聯系，共同構成了該條規定的效力體系。

　　在這個效力體系中，三大淵源的地位不是并列的，而是按照一定的價值位階呈現出梯度排列，并由此構成了法的適用“軌跡”。其中，制定法居于效力位階的首位，具有優先適用性，在制定法明確規定的情況下排除習慣和法理的適用；習慣居于效力位階的第二位，當且僅當在制定法沒有明確規定的情況下可以直接適用習慣并排除對法理的適用；法理居于效力位階的末位，當且僅當制定法和習慣都缺乏明確規定的情況下才可加以適用。

　　三大淵源的價值位階、適用梯度與其在法律效力體系中的地位和作用相關聯，由此形成了體現法律價值判斷的效力依據。其中，制定法體現了國家時民事主體行為的最低限度的強制性規制，因而具有排除其他法的淵源的效力；習慣與制定法相比，一方面具有補充制定法規定缺失的功能，在相當程度上體現了意思自治的民法理念，另一方面也可以經權力機關認可而上升為法律，從而具有法定強制性；法理與制定法和習慣相比，更側重于“兜底”性功能，即在制定法和習慣難以調整某種法律關系的情況下，通過法學理論的推演達到相片公正、科學的法的適用效果，從而實現法的價值的個案平衡。

　　綜上，該民法典之規定對法的淵源的闡釋體現出了法的價值位階原則和個案平衡原則，科學地詮釋了三大淵源的內在聯系和相互關系，并在一定程度上體現出法從習慣到習慣法，再從習慣法到制定法的歷史發展進程。

　　【考點】法的淵源

　　【詳解】該民法典的規定主要體現了制定法、習慣、法理三大淵源，三者之間的內在聯系是分析該條文、闡釋其效力依據的關鍵。應該看到，三大淵源的價值位階、適用梯度的形成根源于社會經濟政治制度、法律制度及法制傳統等社會存在，并與其在法律效力體系中的地位和作用相關聯，由此形成了體現一定法律地位和價值判斷的效力依據。

　　3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規定在法律適用上的價值與條件

　　【答案】

　　該條明確規定了法官解決民事爭議時，適用民事活動規則的順序。對我國的民事司法活動及法律工作者進行法律解釋與

　　法律推理具有借鑒意義。

　　法律解釋，就是對法律的含義進行說明和解析。法律推理，就是運用法律理由來進行論辯的過程和活動。法律解釋和法律推理是法律活動的主要內容。尤其是在解決法律爭議、進行司法裁判時，兩者更成為這些法律活動的實質和中心內容。我們都知道，法律不是萬能的，法律不可能窮盡社會生活的所有情況。這一點尤其體現在民事活動領域。面對豐富多彩、紛繁復雜的民事生活，法律往往顯得力不從心。當遇到法律沒有明文規定的新型民事案件時，法官就要求助習慣和法理。我國《合同法》第125條規定：“當事人時合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”這在一定程度上承認了習慣可以作為我國民法的淵源。

　　從法律解釋和法律推理的角度分析。本條的規定具有三個層次的重要意義：首先，肯定了法律的局限性，承認了制定法存在漏洞；其次，明確了民法的淵源及其適用順序。第三，要求法官不得以“法無明文規定”為由拒絕裁判。該條在法律適用上提出了三個條件：第一，“民事活動，法律有規定的，依照法律”。這里的“有法律”是民事活動適用法律的前提條件。所謂“有法律”，在民事活動領域，不限于法律的明文規定，應當還包括可推知的規定。第二，“民事活動，法律沒有規定的，依照習慣”。這里“依照習慣”的條件是有“無法律”和“有習慣”。“法律沒有規定的”是指法律既沒有明文規定，也不能從法律可推知的規定中找到依據。這里的“習慣”，指習慣法，是人們經過長期反復實踐而受其約束的行為慣式。第三，“民事活動，沒有習慣的，依照法理。”這里“依照法理”的條件包括“無法律”、“無習慣”和“有法理”。關于法律和習慣的理解如前所述。這里的“法理”指對某問題達成的通常和一般的認識，尤指公認的學說和原理。

　　由上可知，該規定在民事法律適用上具有重要的價值。在適用該條進行法律解釋與法律推理解決法律爭議時，也要注意如上所述的各種限制條件。

　　【考點】法律解釋；法律推理

　　【詳解】本題的設問三，要求考生從法律解釋與法律推理的角度對條文在法律適用中的價值與條件進行論述：對考生的理論功底要求非常高�？忌�需要對法律解釋與法律推理的含義、規則等具有深刻的理解。要時該條文時法律適用的價值進行分析，對法律適用的條件進行概括�？忌�需要透徹地分析該條文的邏輯結構，對條文中的關鍵詞—“法律”、“習慣”和“法理”作出深刻剖析。充分論述三種淵源的適用順序與條件。