一、單項選擇題　每題所給的選項中只有一個正確答案。本部分1－50題，每題1分，共50分。

　　1．教授甲舉辦學術講座時，在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書名及價格，告知有意購買者在門口的簽字簿上簽名。學生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設，遂在上面簽名。對乙的行為應如何認定？

　　A．乙的行為可推定為購買甲新著的意思表示

　　B．乙的行為構成重大誤解，在此基礎上成立的買賣合同可撤銷

　　C．甲的行為屬于要約，乙的行為屬于附條件承諾，二者之間成立買賣合同，但需乙最后確認

　　D．乙的行為并非意思表示，在甲乙之間并未成立買賣合同

　　【考點】意思表示、合同成立

　　【解題思路和依據】此題頗具理論性，應結合意思表示的有關理論進行分析。意思表示的要素包括三個方面的內容：目的意思、效果意思和表示行為。其中目的意思是意思表示據以成立的基礎。具體到本題，鑒于學生乙并未認識到在簽字本上的簽字有承諾的法律效果，而將其作為一般簽字本對待，因此學生乙的簽字行為并無表示意識，即目的意思包含在內，根據前述意思表示理論，不能構成一個法律意義上的意思表示，故合同未成立。

　　【應注意的問題】選項A錯誤的原因在于：在日常生活中，簽字本上的簽字不能作為具有法律拘束力的意思表示對待，因此不能采用推定的方式確認乙的法律效果。選項B錯誤的原因在于：重大誤解指基于重大錯誤認識而實施的意思表示，因而，產生重大誤解的前提是有意思表示，而此意思表示的內心意思與外部表示產生了差異。而本題中乙的行為并無意欲發生購書這種法律效果的意思表示，自然不存在重大誤解的可能性。

　　【答案】D

　　2．甲將數箱蜜蜂放在自家院中槐樹下采蜜。在乙家幫忙籌辦婚宴的丙在幫乙喂豬時忘關豬圈，豬沖入甲家院內，撞翻蜂箱，使來甲家串門的丁被蟄傷，經住院治療后痊愈。下列哪一種說法是正確的？

　　A．甲應對丁的醫療費用承擔全部民事責任

　　B．乙應對丁的醫療費用承擔全部民事責任

　　C．丙應對丁的醫療費用承擔全部民事責任

　　D．乙和丙應對丁的醫療費用承擔連帶責任

　　【考點】動物致人損害的民事責任、幫工責任

　　【解題思路和依據】作為疊加性題目，在思考時應分別處理：首先探討動物致人損害的責任承擔。在本題中雖然丁之傷害是由于蜜蜂蟄傷，但導致蜜蜂蟄人的原因是另一動物豬的原因導致，而豬的管理者丙對此有過錯。故就這一點而言，作為蜜蜂的飼養人可以基于《民法通則》第127條中的“第三人過錯造成的”而免責。因此該責任應當由第三人丙承擔。其次，我們考慮這個責任應當由丙承擔還是由乙承擔。鑒于丙的行為屬于經過同意的幫工，根據《人身損害賠償司法解釋》第13條的規定，幫工人在幫工過程中致他人損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。幫工人存在故意或者重大過失的，承擔連帶責任。本題中的丙并無故意或者重大過失，因此正確答案為B。

　　【答案】B

　　3．甲、乙、丙依次比鄰而居。甲為修房向乙提出在其院內堆放建材，乙不允。甲遂向丙提出在其院內堆放，丙要求甲付費200元，并提出不得超過20天，甲同意。修房過程中，甲搬運建材須從乙家門前經過，乙予以阻攔。對此，下列哪一種說法不正確？

　　A．乙無權拒絕甲在其院內堆放建材

　　B．乙無權阻攔甲經其門前搬運建材

　　C．甲應依約定向丙支付占地費

　　D．若建材堆放時間超過20天，丙有權要求甲清理現場

　　【考點】相鄰關系、地役權

　　【解題思路和依據】甲修房，在乙院內堆放建材并非必須，因此不能作為相鄰關系對待，只能由雙方通過合同設定地役權解決。因此A項應選。而甲修房時搬運建材必須通過乙家門前，此時的法律關系當屬于相鄰關系，因此乙無權阻止。選項C、D按照合同關系自然可以解決。

　　【應注意的問題】解答此題的關鍵在于區分相鄰關系與地役權：1、是否需要通過當事人的約定來設立權利。地役權通過雙方當事人的約定設定權利，而相鄰關系則是法定的。2、是否需要通過登記。地役權的設定需要經過登記；相鄰關系沒有這個要求。3、在提供便利的內容上存在區別。根據相鄰關系的規定，法律要求一方必須要為另一方提供便利，這種便利實際上是他人為了使自己的權利得到正常的行使，或者使自己能夠維護正常的生活和生產，從而對相鄰的另一方提出了提供便利的最低要求。地役權設定的目的并不是為了滿足不動產權利行使過程中的最低要求，而是為了使自己的權利更好的得到行使，而對對方提出了更高的提供便利的要求，對他們的不動產將要作出較大的限制。4、相鄰關系強調相鄰，地役權不一定相鄰。5、相鄰關系是事后發生作用，即發生糾紛以后才適用，在性質上屬于裁判規范。6、相鄰權的取得都是無償的，而地役權的取得大都是有償的。

　　【答案】A

　　4．甲裝修公司欠乙建材商場貨款5萬元，乙商場需付甲公司裝修費2萬元。現甲公司欠款已到期，乙商場欠費已過訴訟時效，甲公司欲以裝修費充抵貨款。下列哪一種說法是正確的？

　　A．甲公司有權主張抵銷

　　B．甲公司主張抵銷，須經乙商場同意

　　C．雙方債務性質不同，不得抵銷

　　D．乙商場債務已過訴訟時效，不得抵銷

　　【考點】法定抵銷的條件

　　【解題思路和依據】《合同法》第99條：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”雙方的債務符合抵銷的構成要件。根據民法理論，對于訴訟時效已過的債權，在性質上屬于自然債務，在進行法定抵銷時，只能作為被動債權，而不能作為主動債權。因為對于自然債務而言，債權人無權獲得國家強制力的保護，但是債務人自己履行是可以的，不會作為不當得利對待。因此對于訴訟時效已過的債權，只有該債權的債務人有權主張抵銷，而該債權的債權人則不得主張抵銷。

　　【應注意的問題】此題文字“乙商場欠費”的表述略有問題，做題應當仔細審題。

　　【答案】A

　　5．甲經營金山酒店，顧客爆滿，相鄰的銀海酒店由乙經營，生意清淡。乙指使數十人進入金山酒店，2－3人占據一桌，每桌僅消費10余元。前來金山酒店就餐的顧客見無空桌，遂就近轉往銀海酒店。如此數日，銀海酒店收入大增。乙的行為應如何定性？

　　A．構成締約過失

　　B．構成欺詐行為

　　C．構成不當得利

　　D．構成不正當競爭行為

　　【考點】不正當競爭、締約過失

　　【解題思路和依據】此題用排除法解決。首先甲乙之間并無締結合同的意思及行為，因此可排除A項；乙指使的這些人的消費行為屬正常消費，并無任何欺詐情節，因此可排除B項；乙因為客人增加而增加的收入屬于基于客人和乙管理的酒店之間的消費合同而獲得的營業收入，有法律依據，不屬于不當得利，因此可排除C項。至于乙行為的定性，應當屬于《反不正當競爭法》第2條規定的違反誠實信用原則實施的不正當競爭行為。因此D項正確。

　　【答案】D

　　6．甲在乙經營的酒店進餐時飲酒過度，離去時拒付餐費，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遺忘的外衣，乙以甲未付餐費為由拒絕交還。對乙的行為應如何定性？

　　A．是行使同時履行抗辯權

　　B．是行使不安抗辯權

　　C．是自助行為

　　D．是侵權行為

　　【考點】自助行為、同時履行抗辯權、侵權行為等概念之間的區別

　　【解題思路和依據】首先需要明確的是，同時履行抗辯權、不安抗辯權屬于雙務合同中的抗辯權，其重要的特征有：拒絕履行的義務與對方應當履行的債務之間具有牽連關系；雙方的債務構成對價關系。具體到本題，遺忘的外衣與未付餐費之間既不具有牽連關系，也沒有對價。因此不能認定為同時履行抗辯權或者不安抗辯權。其次需要判斷乙的行為是否具有合法性，從而確認乙的行為屬于侵權行為還是自助行為。自助行為是民事主體為保護自己的權利，對他人的人身自由予以約束或對他人的財產予以扣押或毀損的行為。鑒于甲有不履行義務的行為，且甲為不特定的合同主體，如果乙不采取措施，必然導致乙沒有辦法追究甲的法律責任，因此乙有權在甲不履行義務的情況下，拒絕交還義務，當屬于自助行為。

　　【應注意的問題】自助行為與侵權行為的區別：自助行為成立的前提是有請求權；而侵權行為中當事人肯定沒有請求權或者超越了請求權的范圍。

　　【答案】C

　　7．甲遺失一部相機，乙拾得后放在辦公桌抽屜內，并張貼了招領啟事。丙盜走該相機，賣給了不知情的丁，丁出質于戊。對此，下列哪一種說法不正確？

　　A．乙對相機的占有屬于無權占有

　　B．丙對相機的占有屬于他主占有

　　C．丁對相機的占有屬于自主占有

　　D．戊對相機的占有屬于直接占有

　　【考點】占有的分類

　　【解題思路和依據】根據民法關于占有的理論，無權占有和有權占有是根據占有人占有某物是否有合法的權利來源所作的分類。承租人對租賃物的占有、保管人對保管物的占有均屬于有權占有；小偷對盜贓物的占有、拾得人對拾得物的占有均屬于無權占有。據此，故選項A的說法正確。自主占有與他主占有根據占有意思的不同，即是否具有將占有物據為已有的意思所作的分類，此種分類中，不考慮占有人是否就標的物享有合法的所有權。故小偷對盜贓物的占有亦屬自主占有，選項B的說法錯誤，選項C的說法正確。直接占有與間接占有是根據占有人是否直接占有其物為標準所作的區分。故選項D的說法正確。

　　【應注意的問題】此題難點在于自主占有與他主占有的區分，明確自主占有并不強調占有人有合法權利來源。學理上所作的這種分類有利于取得時效、先占、占有人責任等問題的解決。

　　【答案】B

　　8．某演出公司與"黑胡子"四人演唱組合訂立演出合同，約定由該組合在某晚會上演唱自創歌曲2－3首，每首酬金2萬元。由此成立的債的關系屬何種類型？

　　A．特定之債

　　B．單一之債

　　C．選擇之債

　　D．法定之債

　　【考點】債的分類

　　【解題思路和依據】根據債的主體的多少，可以將債分為單一之債和多數人之債。本案中，歌唱組合是作為一個主體出現的，因此屬于單一之債。所謂特定之債，指以特定給付為標的的債。在本題中，由于債務人有選擇歌曲曲目及數量之自由，故給付尚未特定。故選項A不當選。另外當事人之間的債基于合同關系產生，因此選項D不當選。

　　【應注意的問題】此題答案有商榷必要。個人傾向于此題答案為C。所謂選擇之債，指在多個給付中，僅以其中一個給付為標的的債。由于此題屬于一道理論性題目，因此相關學者的論述是我們正確把握此題的關鍵。查史尚寬《債法總論》(中國政法大學出版社，第264-266頁)、孫森焱《民法債編總論》(臺灣自版發行，第421-425頁)、張廣興《債法總論》(法律出版社，第132頁)等名家的論述，都可以得出這樣的結論。如孫森炎認為，蓬萊米四斗或者五斗，屬于選擇之債。而具體到本題，由于已經確認是在該歌唱組合的自創歌曲中選擇2-3首，而每首自創歌曲均屬于特定物，在這些特定物中選擇其中之一部分當然屬于選擇權的形式。另外，對于單一之債能否成立，也有探討余地，本題中歌唱組合雖然以一方當事人的身份簽訂合同。但是根據《民通意見》第45條及《民訴意見》第47條的規定，本題中的歌唱組合在訴訟中不應當屬于民事訴訟中獨立的訴訟主體，而應當就相關民事責任承擔多個個人之間的連帶責任。從這個角度分析，此法律關系不屬于單一之債。

　　【答案】B

　　9．甲欠乙1萬元到期未還。2003年4月，甲得知乙準備起訴索款，便將自己價值3萬元的全部財物以1萬元賣給了知悉其欠乙款未還的丙，約定付款期限為2004年底。乙于2003年5月得知這一情況，于2004年7月決定向法院提起訴訟。乙提出的下列哪一項訴訟請求能夠得到法院支持？

　　A．請求宣告甲與丙的行為無效

　　B．請求法院撤銷甲與丙的行為

　　C．請求以自己的名義行使甲對丙的1萬元債權

　　D．請求丙承擔侵權責任

　　【考點】撤銷權、無效合同

　　【解題思路和依據】此題用排除法較好。首先判斷是否為撤銷權及是否可以行使。鑒于乙于2003年5月已經得知轉讓事實，故當其于2004年7月主張時已經超過1年的除斥期間，故無論撤銷權是否成立，均不得行使撤銷權。選項B不當選。其次，判斷是否有代位權的成立及行使。鑒于甲與丙之間的債權到期時間為2004年年底，因此2004年7月時甲肯定不得行使代位權。再次，丙雖然主觀上屬于明知，但甲乙之間只是一個基于合同關系發生的債權，原則上不作為侵權行為的客體，因此選項D不正確。最后，由于丙明知其與甲的合同行為會損害乙的行為，故符合了《合同法》第52條規定的雙方惡意串通，損害第三人利益的行為，因此該合同行為無效。作為利害關系人的乙，當然得請求法院宣告該行為無效，故選項A正確。

　　【應注意的問題】即使是承認侵害債權理論，各國學說也要求該債權是債務人給付特定標的物的義務，而非一般意義上的金錢給付義務。因此即使在侵害債權理論成立的前提下，在本題中丙的侵權責任也不成立。

　　【答案】A

　　10．在下列何種情形中，乙構成不當得利？

　　A．甲欠乙500元，丙在甲不知情的情況下自愿代為償還

　　B．甲大學新建校區，當地居民乙的房屋大幅升值

　　C．甲以拾得的100元還了欠乙的債務

　　D．甲雇人耕田，雇工誤耕了乙的數畝待耕之田

　　【考點】不當得利

　　【解題思路和依據】首先明確不當得利之債的構成要件：(1)一方獲得財產上的利益(2)他方受到損失(3)獲得利益和受到損失之間有因果關系(4)沒有法律上的根據。具體到本題，很容易發現選項A、選項C中的乙獲得利益均有法律上或者合同上的根據，因此不能作為不當得利處理。其次，選項B中的甲并沒有因為乙的得利受有損失，因此亦不符合不當得利的構成要件。故根據排除法，選項D正確。

　　【應注意的問題】根據民法理論，在下列情形下，即使符合了不當得利的四個要件，還是不能成立不當得利：(1)給付是履行道德上的義務；(2)債務人對于未到期的債務進行清償；(3)明知沒有給付義務而為清償的；(4)因為不法原因而為給付，但不法原因僅存在于受領人一方的除外。

　　【答案】D

　　11．甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購一臺機床，要求"立即回復"。乙公司當日回復"收到傳真"。6月10日，甲公司電話催問，乙公司表示同意按甲公司報價出售，要其于6月15日來人簽訂合同書。6月15日，甲公司前往簽約，乙公司要求加價，未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。對此，下列哪一種說法是正確的？

　　A．買賣合同于6月5日成立

　　B．買賣合同于6月10日成立

　　C．買賣合同于6月15日成立

　　D．甲公司有權要求乙公司承擔締約過失責任

　　【考點】有效承諾的條件、合同的成立。

　　【解題思路和依據】根據《合同法》第30條的規定，承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。而本題中，乙公司6月5日的答復僅屬對事實的明確，并非對要約的承諾；6月10日的答復則強調簽訂合同書，提出了新的條件，當屬新的要約；而當6月15日甲公司前往簽約時，又就價格提出了新的條件，仍屬于新的要約。因此本題中的合同沒有成立，作為甲公司只能要求乙公司承擔締約過失責任。

　　【答案】D

　　12．甲、乙按20%和80%的份額共有1間房屋。二人將房屋出租給丙，丙取得甲和乙的同意后將該房屋轉租給丁。現甲欲轉讓自己的份額。下列哪一項表述是正確的？

　　A．乙、丙有優先購買權，丁無優先購買權

　　B．乙、丁有優先購買權，丙無優先購買權

　　C．乙、丙、丁都有優先購買權

　　D．丙、丁有優先購買權，乙無優先購買權

　　【考點】租賃合同中的優先權、共有合同中的優先權

　　【解題思路和依據】根據《民法通則》第78條第2款的規定，共有人享有優先購買權；根據《合同法》第230條的規定，房屋租賃中的承租人享有優先購買權。因此作為共有人的乙和承租人的丙均享有優先購買權。故選項C正確。

　　【應注意的問題】本題的難點在于判斷作為次承租人的丁是否有優先購買權。根據民法理論，承租人的優先購買權基于租賃權產生。次承租人基于租賃合同當然享有租賃權，因此也就享有優先購買權。當然學術界對此并無通說，因此本題還是存在爭議的。

　　【答案】C

　　13．某商場在促銷活動期間貼出醒目告示："本商場家電一律試用20天，滿意者付款。"王某從該商場搬回冰箱一臺，試用期滿后退回，商場要求其支付使用費100元。下列哪一種說法是正確的？

　　A．王某不應支付使用費，因為雙方沒有約定使用費

　　B．王某應支付使用費，因為其行為構成了不當得利

　　C．王某應支付按冰箱平均壽命折算的使用費

　　D．王某應與商場分攤按冰箱平均壽命折算的使用費

　　【考點】試用買賣合同

　　【解題思路和依據】根據《合同法》第171條規定，試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。此處的購買或者拒絕購買均不需要任何理由，也不需要支付使用費。因此本題的正確答案應當為A。

　　【應注意的問題】試用買賣可以看作是以買受人的同意作為生效條件的合同。

　　【答案】A

　　14．甲的一頭牛走失，乙牽回關入自家牛棚，準備次日尋找失主。當晚牛棚被臺風刮倒，將牛壓死。乙將牛肉和牛皮出售，各得款500元和100元。請人屠宰及銷售，支出100元。下列哪一種說法是正確的？

　　A．甲有權要求乙返還一頭同樣的牛

　　B．甲有權要求乙返還500元

　　C．甲有權要求乙返還600元

　　D．甲有權要求乙按該牛的市價賠償1000元

　　14.【考點】無因管理

　　【解題思路和依據】根據無因管理的構成條件，可以確認乙的行為構成無因管理。同時由于管理人對于牛的死亡并無故意或者重大過失，因此不應當承擔賠償責任。故根據無因管理的法律效果，管理人有權要求本人支付必要費用。因此本題的正確答案為選項B。

　　【答案】B

　　15．甲公司2000年獲得一項外觀設計專利。乙公司未經甲公司許可，以生產經營為目的制造該專利產品。丙公司未經甲公司許可以生產經營為目的所為的下列行為，哪一項構成侵犯該專利的行為？

　　A．使用乙公司制造的該專利產品

　　B．銷售乙公司制造的該專利產品

　　C．許諾銷售乙公司制造的該專利產品

　　D．使用甲公司制造的該專利產品

　　【考點】外觀設計專利的禁止權的范圍

　　【解題思路和依據】根據《專利法》第11條第2款的規定，外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。根據此條規定，外觀設計專利權的禁止權局限于禁止制造、禁止銷售、禁止進口三個方面，不包括使用和許諾銷售。因此本題的正確答案為選項B。

　　【應注意的問題】基本同指南針2005年《同步測試題》單選題第14題。注意發明專利和外觀設計專利禁止權范圍的比較。

　　【答案】B

　　16．甲網站與乙唱片公司簽訂錄音制品的信息網絡傳播權許可使用合同，按約定支付報酬后，即開展了網上原版音樂下載業務。對甲網站的行為應如何定性？

　　A．是合法使用行為

　　B．構成侵權行為，因為該行為應取得著作權人的許可，而不是取得錄音制作者的許可

　　C．構成侵權行為，因為該行為還須取得著作權人、表演者的許可并支付報酬

　　D．構成侵權行為，因為該行為雖然無須取得著作權人的許可，但必須取得表演者的許可

　　【考點】信息網絡傳播權

　　【解題思路和依據】根據《著作權法》第41條第2款的規定，被許可人復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播錄音錄像制品，還應當取得著作權人、表演者許可，并支付報酬。因此本題中的正確答案為選項C。

　　【應注意的問題】本題的難點在于，雖然《著作權法》第10條和第12項規定了信息網絡傳播權，但是本身并沒有探討如第41條規定的內容。因此很多同學雖然知道信息網絡傳播權是重點，但仍然不能把握此題。

　　【答案】C

　　17．某歌廳購買了若干正版卡拉OK光盤后，未經任何人的許可，直接將該光盤用于其經營活動。對該歌廳的行為應如何定性？

　　A．合法使用

　　B．合理使用

　　C．法定許可使用

　　D．侵權行為

　　【考點】著作權侵權行為的認定

　　【解題思路和依據】根據著作權法的規定，卡拉OK在性質上屬于以類似電影方法創作的作品，因此對其進行營利性使用的時候，應當取得著作權人的許可。凡是未經許可，營利性使用他人作品的行為均構成侵權行為。即使是正版軟件，由于出售該正版軟件時，只是允許為個人或者家庭目的而使用該作品，并沒有就營業性使用作授權，因此對正版軟件的營利性使用也構成侵權。故正確答案為選項D。

　　【應注意的問題】此題還可以變形為，在長途汽車上播放正版DVD、VCD的行為、在咖啡廳播放正版CD的行為等，都應當作同一理解。

　　【答案】D

　　18．某電視演員因一兒童電視劇而出名，某公司未經該演員許可將印有其表演形象的宣傳海報大量用于玩具、書包、文具等兒童產品的包裝和裝潢上。對該公司的行為應如何定性？

　　A．侵犯了制片者的發表權

　　B．侵犯了該演員的表演者權

　　C．侵犯了該演員的肖像權

　　D．侵犯了該演員的復制權

　　【考點】表演者權、肖像權

　　【解題思路和依據】既然“某電視演員因一兒童電視劇而出名”，當可以確認該電視劇已經發表，故選項A的說法錯誤。同時根據著作權法的規定，對于電影作品而言，演員只能作為表演者享有署名權及獲得報酬的權利，其他權利都應當屬于制片者。因此選項B、選項D的說法亦是錯誤的。

　　【應注意的問題】《著作權法》第15條的規定實際上并沒有將演員列入其中，但根據著作權法的原理，作者的權利原則上大于作為傳播者的表演者的權利，因此當法律對作者權利進行限制的時候，這種限制當然也適用于作為表演者的演員。因而，依據15條規定，表演者也不享有除署名權和獲得報酬權以外的著作權。

　　【答案】C

　　19．甲為攝影家乙充當模特，雙方未對照片的發表和使用作出約定。后乙將甲的裸體照片以人體藝術照的形式出版發行，致使甲受到親朋好友的指責。對此，下列哪一種說法是正確的？

　　A．乙發表照片侵犯了甲的隱私權

　　B．乙發表照片已取得甲的默示同意，不構成侵權

　　C．甲是照片的合作作者，乙發表照片應向其支付報酬

　　D．乙是照片的著作權人，出版發行該照片是合法行使著作權的行為

　　【考點】著作權、隱私權、肖像權之間關系

　　【解題思路和依據】首先，在本題所述的案情中，乙才是照片的著作權人，而甲并不是著作權人。因為甲并沒有參與創造活動本身，只能享有作為人格權的隱私權和肖像權。故選項C的說法錯誤。其次，在乙享有著作權、甲享有肖像權和隱私權的情況下，如果在權利行使中產生了沖突，根據一般的解決原則，任何一個人權利的行使都不得侵犯另外一個人的權利。因此當乙行使著作權時，不得侵害甲的肖像權和隱私權；當甲行使肖像權時，不得侵害乙的著作權。在此題中，乙未經許可將照片出版發行的行為就會構成對甲的隱私權、肖像權的侵犯。

　　【答案】A

　　20．一小偷利用一樓住戶甲違規安裝的防盜網，進入二樓住戶乙的室內，行竊過程中將乙打傷。下列哪一種說法是正確的？

　　A．乙的人身損害應由小偷和甲承擔連帶責任

　　B．乙的人身損害只能由小偷承擔責任

　　C．乙的人身損害應由甲和小偷根據過錯大小，各自承擔責任

　　D．乙的人身損害應先由小偷承擔責任，不足部分由甲承擔

　　【考點】共同侵權行為的認定標準

　　【解題思路和依據】此題的關鍵在于區分人身傷害與財產損害。根據《人身損害賠償的司法解釋》第3條：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。”對于人身傷害的部分，應當認為甲的違規安裝防盜網的行為與人身傷害之間沒有任何因果關系。如果是小偷盜竊導致的財產損失，則多認為正確答案為選項C。

　　【答案】B

　　21．甲以正常速度駕駛汽車（已投保）途中，突遇行人乙在非人行道處橫穿公路，甲緊急剎車，但仍將其撞傷。保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額內對乙支付保險金后，乙尚有一部分損害未獲賠償。對于這部分損害賠償費用的承擔問題，下列哪一種說法是正確的？

　　A．由保險公司承擔賠償責任

　　B．由乙自行承擔

　　C．由甲承擔部分賠償責任

　　D．由甲承擔全部賠償責任

　　【考點】交通事故致人損害的民事責任

　　【解題思路和依據】根據《道路交通安全法》第76條的規定，機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償。超過責任限額的部分，如果是在機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任；但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反律、法規，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。由于本題中行人乙在非人行道處橫穿馬路，主觀上有過錯，但并非故意，因此本題的正確答案為選項C。

　　【應注意的問題】如果行人主觀上為故意，則應當免除甲的責任。

　　【答案】C

　　22．甲、乙在火車上相識，甲怕自己到站時未醒，請求乙在A站喚醒自己下車，乙欣然同意。火車到達A站時，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及時下車，為此支出了額外費用。甲要求乙賠償損失。對此，應如何處理？

　　A．由乙承擔違約責任

　　B．由乙承擔侵權責任

　　C．由乙承擔締約過失責任

　　D．由甲自己承擔損失

　　【考點】委托合同

　　【解題思路和依據】甲與乙之間的法律關系應當屬于無償的委托合同。根據《合同法》第406條的規定，在無償的委托合同，受托人僅就故意或者重大過失對委托人的損失承擔責任。在本題中乙應當認為沒有重大過失，因此不承擔責任，故應當由委托人自己承擔責任。

　　【應注意的問題】此題也可以按照情誼行為來處理，即雙方當事人之間就喚醒一事達成的意思僅屬于不受法律拘束的情誼行為，雙方當事人在該意思成立之時就沒有任何法律上的拘束力，因此當發生損失時，任何損失均應當由受損者自己承擔。

　　【答案】D

　　23．劉、關、張約定各出資40萬元設立甲有限公司，因劉只有20萬元，遂與張約定由張為其墊付出資20萬元。公司設立時，張以價值40萬元的房屋評估為60萬元騙得驗資。后債權人發現甲公司注冊資本不實。甲公司欠繳的20萬元出資應如何補交？

　　A．應由劉補交20萬元，張、關承擔連帶責任

　　B．應由張補交20萬元，劉、關承擔連帶責任

　　C．應由劉、張各補交10萬元，關承擔連帶責任

　　D．應由劉、關各補交10萬元，張承擔連帶責任

　　【考點】本題考查的是股東出資不實所應承擔的法律責任

　　【解題思路和依據】新《公司法》第31條規定：“有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。”根據本題題意，未能足額出資的顯然是股東劉。

　　本題應該注意的是B選項不正確。因為雖然房屋是張的出資，但虛假出資部分屬于為劉墊付的出資，其自己的出資40萬元全部到位，因而不能要求其補交差額。

　　【原參考答案】（根據修訂前的《公司法》）A

　　【正確答案】（根據修訂后的《公司法》）A

　　24．某有限責任公司股東會決定解散該公司，其后股東會、清算組所為的下列哪一行為不違反我國法律的規定？

　　A．股東會選派股東甲、股東乙和股東丙組成清算組，未采納股東丁提出吸收一名律師參加清算組的建議

　　B．清算組成立次日，將公司解散一事通知了全體債權人并發出公告，一周內全體債權人均申報了債權，隨后清算組在報紙上又發布了一次最后公告

　　C．在清理公司財產過程中，清算組發現設備貶值，變現收入只能夠清償75%的債務，遂與債權人達成協議：剩余債務轉由股東甲負責償還，清算繼續進行

　　D．在編制清算方案時，清算組經職代會同意，決定將公司所有的職工住房優惠出售給職工，并允許以部分應付購房款抵銷公司所欠職工工資和勞動保險費用。

　　【考點】本題考查的清算組的職權

　　【解題思路和依據】根據新《公司法》第184條規定，有限責任公司的清算組由股東組成，所以A項正確；

　　新《公司法》第186條規定：“清算組應當自成立之日起十日內通知債權人，并于六十日內在報紙上公告。債權人應當自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，向清算組申報其債權。”該條修訂了原《公司法》第194條，六十日內在報紙上至少公告三次的規定，債權申報期限也較之縮短。B項清算組的做法沒有違反規定；

　　根據新《公司法》第188條的規定，清算組發現公司財產不能清償債務的，應當立即向人民法院申請宣告破產，因此C項錯誤；

　　新《公司法》第187條規定：“清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，應當制定清算方案，并報股東會、股東大會或者人民法院確認。”因此，D項的清算方案經過職代會同意是錯誤的。

　　應該注意股東對公司以出資額為限承擔責任。因而C項由甲股東承擔責任也是錯誤的。

　　【原參考答案】（根據修訂前的《公司法》）A

　　【正確答案】（根據修訂后的《公司法》）AB

　　25．甲公司章程規定：董事長未經股東會授權，不得處置公司資產，也不得以公司名義簽訂非經營性合同。一日，董事長任某見王某開一輛新款寶馬車，遂決定以自己乘坐的公司舊奔馳車與王調換，并辦理了車輛過戶手續。對任某的換車行為，下列哪一種說法是正確的？

　　A．違反公司章程處置公司資產，其行為無效

　　B．違反公司章程從事非經營性交易，其行為無效

　　C．并未違反公司章程，其行為有效

　　D．無論是否違反公司章程，只要王某無惡意，該行為就有效

　　【考點】本題考查的是公司章程的效力

　　【解題思路和依據】新《公司法》第11條規定：“設立公司必須依照本法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監事、經理具有約束力。”而公司章程對第三人不發生拘束力，因而只要王某無惡意，該行為即有效，旨在保護善意第三人。

　　如果王某有惡意，那么依據《合同法》第52條的規定，該合同為無效合同。

　　【原參考答案】（根據修訂前的《公司法》）D

　　【正確答案】（根據修訂后的《公司法》）D

　　26．某市國有資產管理部門決定將甲、乙兩個國有獨資公司撤銷，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字號，該合并事項已經有關部門批準現欲辦理商業登記。甲股份有限公司的商業登記屬于下列哪一類型的登記？

　　A．兼并登記

　　B．設立登記

　　C．變更登記

　　D．注銷登記

　　【考點】本題考查的是公司的合并和分立

　　【解題思路和依據】公司合并，可以采取新設合并和吸收合并的形式。合并類型的判斷，決定著登記類型的判斷。題干中“合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字號”，這樣的表述具有迷惑性。很多考生因此而選了C項，誤認為是吸收合并，只需變更登記即可。但是，這種判斷是錯誤的。因為甲是國有獨資公司，而國有獨資公司只能是有限責任公司的形式。新《公司法》第180條規定：“公司合并或者分立，登記事項發生變更的，應當依法向公司登記機關辦理變更登記；公司解散的，應當依法辦理公司注銷登記；設立新公司的，應當依法辦理公司設立登記。公司增加或者減少注冊資本，應當依法向公司登記機關辦理變更登記。”

　　解答此類問題時，考生不要想的太多，注意題干中決定“撤銷”的表述即可正確解答。

　　【原參考答案】（根據修訂前的《公司法》）B

　　【正確答案】（根據修訂后的《公司法》）B

　　27．某公司兩年前申請發行5千萬元債券，因承銷人原因剩余500萬元尚未發行完。該公司現將已發行債券的本息付清，且公司凈資產已增加一倍，欲申請再發行5千萬元債券。該公司的申請可否批準？

　　A．可以批準

　　B．若本次5千萬元中包括上次余額500萬元即可批準

　　C．不應批準

　　D．若該公司變更債券承銷人，可以批準

　　【考點】本題考查的是公司債券的再次發行

　　【解題思路和依據】新《證券法》第18條規定：“有下列情形之一的，不得再次公開發行公司債券：（一）前一次公開發行的公司債券尚未募足；（二）對已公開發行的公司債券或者其他債務有違約或者延遲支付本息的事實，仍處于繼續狀態；（三）違反本法規定，改變公開發行公司債券所募資金的用途。”本題中，某公司兩年前發行的債權尚未發行完畢，因而其不具備再次發行公司債權的條件，因而其要求不應該獲得批準。

　　大家不僅要掌握公司債權的發行條件，也要注意再次發行公司債權的限制。

　　【原參考答案】（根據修訂前的《公司法》）C

　　【正確答案】（根據修訂后的《公司法》）C

　　28．甲公司（中方）與某國乙公司（外方）擬在深圳共同設立一中外合作經營企業，某律師受聘為雙方起草一份《合作經營合同》。該律師起草的下列哪一合同條款違反了我國法律規定？

　　A．任何一方未經對方同意，都不得轉讓合作合同的部分或全部權利、義務

　　B．合作企業的董事長和副董事長由中方擔任，總經理和副總經理由外方擔任

　　C．合作企業的財務會計賬簿只能設在中國境內

　　D．合作企業的利潤先由外方收回投資本息，在合作期滿時企業固定資產歸中方所有

　　【考點】本題考查的是中外合作經營企業的管理、財務制度、利潤分配、權利義務轉讓。

　　【解題思路和依據】A項表述正確。《合作企業法》第10條規定：“中外合作者的一方轉讓其在合作企業合同中的全部或者部分權利、義務的，必須經他方同意，并報審查批準機關批準。”

　　B項表述錯誤。《合作企業法》第12條規定：“合作企業應當設立董事會或者聯合管理機構，依照合作企業合同或者章程的規定，決定合作企業的重大問題。中外合作者的一方擔任董事會的董事長、聯合管理機構的主任的，由他方擔任副董事長、副主任。董事會或者聯合管理機構可以決定任命或者聘請總經理負責合作企業的日常經營管理工作。總經理對董事會或者聯合管理機構負責。合作企業成立后改為委托中外合作者以外的他人經營管理的，必須經董事會或者聯合管理機構一致同意，報審查批準機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續。”因此，董事長和副董事長不能都由中方擔任。

　　C項表述正確。《合作企業法》第15條規定：“合作企業必須在中國境內設置會計賬簿，依照規定報送會計報表，并接受財政稅務機關的監督。合作企業違反前款規定，不在中國境內設置會計賬簿的，財政稅務機關可以處以罰款，工商行政管理機關可以責令停止營業或者吊銷其營業執照。”

　　D項表述正確。《合作企業法》第21條規定：“中外合作者依照合作企業合同的約定，分配收益或者產品，承擔風險和虧損。中外合作者在合作企業合同中約定合作期滿時合作企業的全部固定資產歸中國合作者所有的，可以在合作企業合同中約定外國合作者在合作期限內先行回收投資的辦法。合作企業合同約定外國合作者在繳納所得稅前回收投資的，必須向財政稅務機關提出申請，由財政稅務機關依照國家有關稅收的規定審查批準。依照前款規定外國合作者在合作期限內先行回收投資的，中外合作者應當依照有關法律的規定和合作企業合同的約定對合作企業的債務承擔責任。”

　　【應注意的問題】本題屬于簡單的記憶題目，難度不大

　　【答案】B

　　29．合伙人甲在合伙企業中有份額15萬元，待分配利潤3萬元。現甲無力償還其對第三人乙的負債20萬元，乙要求強制執行甲在合伙企業中的財產。對此，下列哪一種說法是正確的？

　　A．乙僅可就該15萬元份額請求強制執行

　　B．乙僅可就該3萬元待分配利潤請求強制執行

　　C．乙可以就該15萬元份額和3萬元待分配利潤請求強制執行

　　D．乙可以就該15萬元份額和3萬元待分配利潤請求強制執行，但必須扣除甲在合伙企業中應當承擔的債務份額

　　【考點】本題考查的合伙人個人債務的承擔

　　【解題思路和依據】《合伙企業法》第42條規定：“合伙人個人負有債務，其債權人不得代位行使該合伙人在合伙企業中的權利。”第43條：“合伙人個人財產不足清償其個人所負債務的，該合伙人只能以其合伙企業中分取的收益用于清償；債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合伙在合伙企業中的財產份額用于清償。對該合伙人的財產份額，其他合伙人有優先受讓的權利。”因此，C項正確

　　【答案】C

　　30．甲以夫妻共有的寫字樓作為出資設立個人獨資企業。企業設立后，其妻乙購體育彩票中獎100萬元，后提出與甲離婚。離婚訴訟期間，甲的獨資企業宣告解散，尚欠銀行債務120萬元。該項債務的清償責任應如何確定？

　　A．甲以其在家庭共有財產中應占的份額對銀行承擔無限責任

　　B．甲以家庭共有財產承擔無限責任，但乙中獎的100萬元除外

　　C．甲以全部家庭共有財產承擔無限責任，包括乙中獎的100萬元在內

　　D．甲僅以寫字樓對銀行承擔責任

　　【考點】本題考查的是個人獨資企業的債務承擔。

　　【解題思路和依據】《個人獨資企業法》第18條規定：“個人獨資企業投資人在申請企業設立登記時明確以其家庭共有財產作為個人出資的，應當依法以家庭共有財產對企業債務承擔無限責任。”甲以夫妻共有的寫字樓作為出資，可見其是以家庭共有財產作為個人投資，因而應該以家庭共有財產對此債務承擔無限連帶責任。乙購買彩票的彩票100萬元，屬于夫妻關系存續期間取得的財產，歸夫妻共同所有，因而也要包括在內。

　　【應注意的問題】解答本題時，還要注意夫妻共同財產的判斷。

　　【答案】C

　　31．甲拾得某銀行簽發的金額為5000元的本票一張，并將該本票背書送給女友乙作生日禮物，乙不知本票系甲拾得，按期持票要求銀行付款。假設銀行知曉該本票系甲拾得并送給乙，對于乙的付款請求，下列哪一種說法是正確的？

　　A．根據票據無因性原則，銀行應當支付

　　B．乙無對價取得本票，銀行得拒絕支付

　　C．雖甲取得本票不合法，但因乙不知情，銀行應支付

　　D．甲取得本票不合法，且乙無對價取得本票，銀行得拒絕支付

　　【考點】票據的抗辯

　　【解題思路和依據】《票據法》第12條規定：“以欺詐、偷盜或脅迫等手段取得票據的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據的，不得享有票據的權利。持票人因重大過失取得不符合本法規定的票據的，也不得享有票據權利。”甲拾得本票，其取得該本票并沒沒有合法的根據，因此不享有票據權利。乙不知情，不具有故意或者過失，但是其無償取得該本票，根據票據法第11條的規定，因贈與無償取得票據，所享有的票據權利不得優于其前手，所以乙也不享有票據權利。

　　【答案】D

　　32．乙公司與丙公司交易時以匯票支付。丙公司見匯票出票人為甲公司，遂要求乙公司提供擔保，乙公司請丁公司為該匯票作保證，丁公司在匯票背書欄簽注"若甲公司出票真實，本公司愿意保證。"后經了解甲公司實際并不存在。丁公司對該匯票承擔什么責任？

　　A．應承擔一定賠償責任

　　B．只承擔一般保證責任，不承擔票據保證責任

　　C．應當承擔票據保證責任

　　D．不承擔任何責任

　　【考點】本題考查的是票據的保證。

　　【解題思路和依據】《票據法》第48條規定：“保證不得附有條件；附有條件的，不影響對匯票的保證責任。”因此，C項正確。

　　【答案】C

　　33．甲煤礦擁有乙鋼廠普通債權40萬元，現乙鋼廠被宣告破產，清算組查明甲煤礦尚欠乙鋼廠20萬元運費未付。清算組預計破產清償率為50%。甲煤礦要求抵銷債務。債權人會議各方為甲煤礦的債權發生爭執。下列哪一觀點是正確的？

　　A．甲煤礦可以抵銷20萬元債務，并于抵銷后擁有10萬元破產債權

　　B．甲煤礦可以抵銷20萬元債務，并于抵銷后擁有20萬元破產債權

　　C．甲煤礦必須償還20萬元債務，并擁有40萬元破產債權

　　D．甲煤礦在抵銷后無須償還債務，也不擁有破產債權

　　【考點】破產抵銷權及其行使

　　【解題思路和依據】《破產法》第33條規定：“債權人對破產企業負有債務的，可以在破產清算前抵消。”因此，甲煤礦可以抵消20萬元的債務。其剩余的20萬元債權作為破產債權抵消權在破產清算前抵消，與破產清償率無關。

　　【答案】B

　　34．甲公司委托乙海運公司運送一批食品和一臺大型設備到歐洲，并約定設備可裝載于艙面。甲公司要求乙海運公司即日啟航，乙海運公司告知：可以啟航，但來不及進行適航檢查。隨即便啟航出海。乙海運公司應對本次航行中產生的哪一項損失承擔責任？

　　A．因遭受暴風雨致使裝載于艙面的大型設備跌落大海

　　B．因途中救助人命耽誤了航行，遲延交貨致使甲公司受損

　　C．海運公司的工作人員在卸載貨物時因操作不慎，使兩箱食品落水

　　D．因船艙螺絲松動，在遭遇暴風雨時貨艙進水淹沒了2/3的食品

　　【考點】承運人的免責事由

　　【解題思路和依據】《海商法》第47條規定：“承運人在船舶開航前和開航當時，應當謹慎處理，使船舶處于適航狀態，妥善配備船員、裝備船舶和配備供應品，并使貨艙、冷藏艙、冷氣艙和其他載貨處所適于并能安全收受、載運和保管貨物。”而乙公司在開航前沒有進行適航檢查，因而對于螺絲松動造成的損失應當承擔賠償責任。第53條規定：“承運人在艙面上裝載貨物，應當同托運人達成協議，或者符合航運慣列，或者符合有關法律、行政法規的規定。承運人依照前款規定將貨物裝載在艙面上，對由于此種裝載的特殊風險造成的貨物滅失或者損壞，不負賠償責任。承運人違反本條第一款規定將貨物裝載在艙面上，致使貨物遭受滅失或者損壞的，應當負賠償責任。”甲公司和乙公司約定設備可裝載于艙面，因此對于此項損失，乙不承擔責任。B、C兩項屬于《海商法》第51條規定的免責事由，承運人不承擔賠償責任。

　　【答案】D

　　35．某法院對甲乙之間的租賃合同糾紛案件作出了判決，當事人在上訴期內均未上訴。后該法院發現判決書將支付房租數額10000元誤寫成了1000元。法院對此應當如何處理？

　　A．作出補正錯誤的裁定書并送達雙方當事人

　　B．通知收回判決書，重新制作判決書

　　C．由院長提交審判委員會討論決定再審

　　D．裁定撤銷判決書，重新制作

　　【考點】裁定的適用

　　【解題思路和依據】該題是一道直接考查裁判適用的試題。判決書中將支付房租數額10000元誤寫成了1000元是一個程序問題，故應當適用裁定。根據民事訴訟法第140條第1款第7項“補正判決書中的筆誤”的規定，選項A是正確的。

　　B選項中的通知一般只適用于通知當事人及其訴訟代理人參加訴訟等有限的程序性事項，用通知收回判決書是對判決既判力的侵害和對民事訴訟原理的違反，因而錯誤。

　　依據民事訴訟第179條和《人民檢察院民事行政抗訴規則》第33、34條關于判決認定事實或適用法律錯誤的規定，筆誤不屬于“確有錯誤”的情形。所以，C項錯誤。

　　一審法院自己無撤銷自己判決的權力，所以，D項錯誤。

　　【應注意的問題】本題常見的錯誤是考生誤以為判決書中的誤寫屬于判決確有錯誤的情況，而作為提起再審的理由。

　　【答案】A

　　36．依據我國民事訴訟法和相關司法解釋的規定，下列關于管轄問題的哪一項表述是錯誤的？

　　A．適用督促程序的案件只能由基層人民法院管轄

　　B．按級別管轄權限，高級人民法院有權管轄其認為應當由其管轄的第一審案件

　　C．協議管轄不可以變更級別管轄

　　D．涉外民事訴訟中不動產糾紛由不動產所在地法院管轄

　　【考點】管轄的適用

　　【解題思路和依據】該題是一道綜合性考查各種程序管轄適用的試題。根據民事訴訟法第189條的規定，適用督促程序的案件由有管轄權的基層人民法院管轄。故選項A是正確的。

　　根據民事訴訟法第20條的規定，高級人民法院管轄在本轄區有重大影響的第一審民事案件，故選項B是錯誤的。應當注意的是只有最高人民法院才能管轄“認為應當由本院審理的案件”。

　　根據民事訴訟法第25條“合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定”的內容，選項C是正確的。

　　根據民事訴訟法第34條“因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄”的規定，選項D是正確的。因此，選項B是本題的答案。

　　【答案】B

　　37．民事訴訟法規定，人民檢察院有權對民事審判活動進行法律監督。下列哪一種情形屬于人民檢察院進行民事檢察監督的范圍？

　　A． 陪審員丁某審理合同糾紛案件的過程中接受當事人禮金1000元

　　B． 證人馬某接受當事人禮金2000元并提出了對該當事人有利的證言

　　C． 法官周某就某仲裁案件向仲裁員提供了對該案件當事人紅星公司有利的咨詢意見，紅星公司以咨詢費名義付給周法官6000元

　　D．法官陳某長期為某公司免費做法律顧問

　　【考點】人民檢察院的民事檢察監督

　　【解題思路與依據】根據民事訴訟法第185條的規定，人民檢察院可以對具備法定情形的人民法院的生效判決、裁定提出抗訴，據此可以排除選項C與選項D。此外，選項B只反映證人提供的證人證言有利于一方當事人，但無法判斷是否必然引起人民法院生效判決的錯誤，故選項B是錯誤的。因此，只有選項A符合本題的要求。根據民事訴訟法第40條的規定“陪審員在執行陪審職務時，與審判員有同等的權利義務”因此，選項A中的情形屬于人民檢察院進行民事檢察監督的范圍。

　　【應注意的問題】人民檢察院作為法律監督機關，其法律監督的對象是人民法院的審判活動，而不包括其他訴訟參與人的行為和非民事訴訟過程中的行為。

　　【答案】A

　　38．對于人民法院作出的下列哪一種民事裁定、決定，當事人不可以申請復議？

　　A．關于先予執行的裁定

　　B．關于回避問題的決定

　　C．關于管轄權異議的裁定

　　D．關于罰款的決定

　　【考點】對裁定、決定的復議申請

　　【解題思路和依據】準確解答本題的關鍵在于熟悉民事訴訟中裁定與決定作出后當事人所享有的權利。根據民事訴訟法第99條的規定，當事人對先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次，故A選項是正確的，不符合題意。根據《民事訴訟法》第48條規定，人民法院對當事人提出的回避申請，應當在申請提出的三日內，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到決定時申請復議一次。所以，B選項也不符合題意。對于裁定，當事人可以提出上訴的有四種，即管轄權異議的裁定、不予受理的裁定、駁回起訴的裁定與駁回破產申請的裁定。因此，選項C中的裁定，當事人可以上訴，但是不可以申請復議。根據《民事訴訟法》第105條第3款，罰款、拘留應當用決定書，對決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議一次。因此，D選項也不符合題意。

　　【應注意的問題】本題主要考察對法條記憶的準確性和相似裁定的區分，這也是司法考試常見的出題方式。

　　【答案】C

　　39．甲訴乙的合同糾紛案件，經一審、二審法院的審理，甲勝訴。乙申請再審，法院經審查決定再審。再審過程中，乙提出反訴。對此，法院應如何處理？

　　A．將乙的反訴與甲提出的本訴合并審理

　　B．裁定駁回乙的反訴

　　C．判決駁回乙的反訴

　　D．就反訴進行調解，調解不成的，告知乙另行起訴

　　【考點】反訴的處理

　　【解題思路與依據】該題表面是考查人民法院對反訴的處理，但是由于在我國不同審判程序中，法院對反訴的處理不同，因此，正確解答本題的關鍵在于對該案審理程序的準確判斷。由于該案是一個經過兩審終審后的再審，根據民事訴訟法第184條的規定，應適用第二審程序再審，因此，該題實際上是一個人民法院如何處理二審程序中的反訴問題。根據最高人民法院《若干意見》第184條的規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。所以，選項D是正確的。

　　【應注意的問題】再審反訴的處理方式由審理案件是適用一審程序還是二審程序決定。

　　【答案】D

　　40．下列哪一項表述符合公示催告程序的法律規定？

　　A．公示催告程序只適用于基層人民法院

　　B．公示催告程序僅適用于各種票據的公示催告

　　C．除權判決應當宣告票據是否無效

　　D．當事人不服法院的除權判決，可以提起上訴

　　40.【考點】公示催告程序的適用

　　【解題思路與依據】該題是一道較為綜合地考查公示催告程序的試題，實際上，只要考生對公示催告程序的適用有一定的基本認識即可準確解答該題。根據民事訴訟法第193條的規定，按照規定可以背書轉讓的票據或者可以申請公示催告的其他事項，票據持有人即可以向票據支付地的基層人民法院申請公示催告。人民法院發出公示催告后，如果沒有人申報，人民法院應當根據申請人的申請，作出判決，宣告票據無效。因此，選項A正確，選項B、C錯誤。除權判決自公告之日起就發生法律效力，利害關系人不得上訴。所以，選項D錯誤。

　　【答案】A

　　41．某省甲市檢察院根據某當事人的申訴，發現甲市中級法院作出的二審判決適用法律確有錯誤。在此情況下，甲市檢察院應如何處理？

　　A．只能告知當事人向法院申請再審

　　B．向甲市中級法院提出抗訴

　　C．向一審法院提出抗訴

　　D．提請上一級檢察院提出抗訴

　　【考點】抗訴的主體

　　【解題思路與依據】根據民事訴訟法第185條的規定，最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有法定情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有法定情形之一的，應當提請上級人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴。因此，選項D是正確的。

　　【答案】D

　　42．在某一民事案件的審理過程中，原告一方因無法獲得作為檔案材料存放在某單位的證據，申請法院進行調查。庭審中對該證據的質證，應當如何進行？

　　A．應當由原、被告雙方進行質證

　　B．應當由被告與法院進行質證

　　C．應當由被告與保管該證據的某單位進行質證

　　D．法院對該證據進行說明，無需質證

　　【考點】質證的主體

　　【解題思路與依據】質證是當事人的一項重要訴訟權利，根據最高人民法院《證據規定》第47條的規定，證據應當在法庭上出示，由雙方當事人質證，未經質證的證據，不能作為認定案件事實的根據。應當注意的是民事訴訟中的證據，無論是法院依職權主動調取的還是依當事人申請調查收集的，都同當事人自己收集的一樣，應當質證。故選項A是正確的。

　　【應注意的問題】雖然法院依職權和依申請收集的證據均應當在法庭上質證，但在依申請調查的情況下，若人民法院未能收集到證據，仍由負責舉證責任的當事人負擔舉證不能的后果；依職權調取證據，只關涉到程序性事項或國家、公共利益，因此在未能收集的情況下，當事人不負舉證不能的不利法律后果。

　　【答案】A

　　43．甲對乙提起財產損害賠償之訴，一審法院判決甲勝訴。乙不服，提出上訴。二審法院發現丙是必須參加訴訟的共同訴訟人，便追加其參加訴訟。但丙既不參加訴訟，也不表示放棄權利。在此情況下，二審法院應如何處理？

　　A．仍將其列為二審的當事人，依法作出判決

　　B．仍將其列為二審的當事人，可以缺席判決

　　C．不能將其列為二審的當事人，但可直接根據上訴人的請求作出判決

　　D．不能將其列為二審的當事人，可以裁定撤銷原判決、發回原審法院重審

　　【考點】二審中當事人的追加

　　【解題思路與依據】依據民訴意見第183條，若必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，二審法院可以根據自愿原則進行調解，調解不成的，裁定發回重審，所以D選項正確。

　　【應注意的問題】不要將其與一審中必要共同訴訟人的追加混淆：一審中，若原告既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權利的，仍應追加為共同原告；若被告拒絕參加訴訟，則法院可以拘傳或缺席判決。

　　【答案】D

　　44．甲訴乙侵權一案經某市東區法院一審終結，判決乙賠償甲6萬元。乙向該市中級法院提出上訴，二審法院駁回了乙的上訴請求。乙居住在該市南區，家中沒有什么值錢的財產，但其在該市西區集貿市場存有價值5萬元的貨物。甲應當向下列哪一個法院申請執行？

　　A．該市東區法院

　　B．該市南區法院

　　C．該市西區法院

　　D．該市中級法院

　　【考點】執行管轄

　　【解題思路與依據】該題直接考查執行管轄的具體規定。根據《民事訴訟法》第207條的規定，發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院執行。故選項A是正確的。

　　【應注意的問題】法律規定由人民法院執行的其他法律文書，由被執行人住所地或被執行的財產所在地人民法院執行。很多考生混淆了法院裁決文書和其他法律文書的執行管轄而誤選了C。

　　【答案】A

　　45．甲向法院起訴請求解除其與乙之間的收養關系，一審法院判決駁回起訴請求。甲不服提出上訴。二審法院開庭的前一天，甲因意外事故而死亡。對此，法院應如何處理？

　　A．由一審法院裁定終結訴訟

　　B．由一審法院裁定駁回上訴

　　C．由二審法院裁定駁回上訴

　　D．由二審法院裁定終結訴訟

　　【考點】訴訟終結的適用

　　【解題思路與依據】正確解答此題的關鍵在于對訴訟終結的適用。根據《民事訴訟法》第137條，下列情況應由法院裁定終結訴訟：①原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利的；②被告死亡，沒有遺產，也沒有應當承擔義務的人；③離婚案件一方當事人死亡的；④追索贍養費、撫養費、撫育費以及解除收養關系案件的一方當事人死亡的。訴訟終結問題雖然規定在普通程序中，但是二審程序中未規定的內容可以適用普通程序的相關規定。因此，選項D是正確的。

　　【答案】D

　　46．甲被生前工作單位申報為革命烈士，某報對甲的事跡進行了宣傳。乙四處散布言論貶損甲。對乙的行為，誰可以向法院提起精神損害賠償訴訟？

　　A．甲生前的工作單位

　　B．甲的子女

　　C．宣傳甲事跡的某報社

　　D．批準甲為烈士的某省政府

　　【考點】原告資格的確定

　　【解題思路與依據】根據《民事訴訟法》第108條，提起訴訟的原告應當是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織。本題中關鍵問題是看哪個主體與精神損害賠償的提起有直接利害關系。在我國，非實體當事人包括以下情形：為保護死者名譽權等提起訴訟的死者的近親屬、失蹤人的財產代管人、遺囑執行人和遺產管理人、清算組、其他組織。由此可見，只有甲的子女與本案有利害關系，因此，選項B是正確的。

　　【答案】B

　　47．中國甲公司與某國乙公司發生買賣合同糾紛，在中國仲裁過程中，乙公司申請財產保全，即要求扣押甲公司在某港口的一批機器設備。仲裁委員會對此申請應如何處理？

　　A．不予受理，告知當事人直接向有關法院提出申請

　　B．審查后直接作出財產保全裁定，由有關法院執行

　　C．將乙公司的申請提交甲公司所在地的中級法院裁定

　　D．將乙公司的申請提交機器設備所在地的基層法院裁定

　　【考點】仲裁中財產保全的程序

　　【解題思路與依據】根據仲裁法第28條的規定，仲裁程序中，仲裁委員會接到當事人提出的財產申請后，應將申請按照民事訴訟法的規定提交有關人民法院。根據最高人民法院《執行規定》第11條與第12條的規定，仲裁委員會應將當事人財產保全的申請提交被申請人住所地或者被申請保全財產所在地人民法院，但涉外仲裁中的財產保全應提交有管轄權的中級人民法院。故選項C是正確的。

　　【答案】C

　　48．下列關于證人及證人證言的表述，哪一項是錯誤的？

　　A．凡是了解案件情況的人都有義務出庭作證

　　B．當事人申請證人出庭作證應當經人民法院許可

　　C．與當事人一方有親戚關系的人不能作為證人

　　D．無訴訟行為能力的人在一定情況下可以作為證人

　　【考點】證人與證人證言的理解

　　【解題思路與依據】正確解答本題的關鍵在于對證人與證人證言的準確理解。根據民事訴訟法第70條的規定，凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。不能正確表達意志的人，不能作為證人。因此選項A正確，選項C錯誤。另外，《證據規定》第54條規定，當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿10日前提出，并經人民法院許可。所以，選項B正確。《證據規定》第53條規定，待證事實與其年齡、智力狀況與精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人可以作為證人。故選項D正確。

　　【答案】C

　　49．某仲裁機構對甲公司與乙公司之間的合同糾紛進行裁決后，乙公司不履行仲裁裁決。甲公司向法院申請強制執行，乙公司申請法院裁定不予執行。經審查，法院認為乙公司的申請理由成立，裁定不予執行該仲裁裁決。對此，下列哪一種說法是正確的？

　　A．甲公司可以就法院的裁定提請復議一次

　　B．甲公司與乙公司可以重新達成仲裁協議申請仲裁

　　C．甲公司與乙公司可以按原仲裁協議申請仲裁

　　D．當事人不可以再就該糾紛重新達成仲裁協議，此案只能向法院起訴

　　【考點】裁定不予執行仲裁裁決后當事人的權利

　　【解題思路與依據】該題直接考查仲裁裁決被法院裁定不予執行后當事人所享有的權利。根據仲裁法第9條的規定，仲裁裁決被裁定撤銷或者不予執行后，當事人可以重新達成仲裁協議后申請仲裁，或者向有管轄權的人民法院提起訴訟，故選項B是正確的。

　　【答案】B

　　50．四方公司與海通公司因合同糾紛進行訴訟，一審判決海通公司勝訴。四方公司不服，提起上訴。在第二審程序中，海通公司分立為海鷗公司和海洋公司。在此情況下，二審法院應如何處理？

　　A．將案件發回原審法院重審

　　B．將海鷗公司和海洋公司列為共同訴訟人，進行調解，調解不成，發回重審

　　C．將海鷗公司和海洋公司列為共同訴訟人，進行調解或者判決，不必發回重審

　　D．仍將海通公司列為當事人，進行調解或者判決，執行程序中再裁定海鷗公司和海洋公司為被執行人

　　【考點】訴訟權利義務的承擔

　　【解題思路與依據】正確解答本題的關鍵在于對訴訟權利義務承擔的理解與應用。根據最高人民法院《若干意見》第50條的規定，企業法人分立的，因分立前的民事活動發生的糾紛，以分立后的企業為共同訴訟人，因此，選項C是正確的。

　　【應注意的問題】當事人的訴訟權利義務承擔后，訴訟繼續進行，原當事人的一切訴訟行為對后來的當事人均有效。

　　【答案】C

　　二、多項選擇題 每題所給的選項中有兩個或兩個以上正確答案，少答或多答均不得分。本部分51－80題，每題2分，共60分。

　　51．下列關于法人機關的表述哪些是正確的？

　　A．法人機關無獨立人格

　　B．財團法人沒有自己的意思機關

　　C．法人的分支機構為法人機關的一種

　　D．監督機關不是法人的必設機關

　　【考點】法人機關

　　【解題思路和依據】我國民法理論通說認為，我國法人本質采用法人實在說，因此法人機關與法人視為一體，因此法人機關的行為視為法人行為。故法人機關無獨立的人格，其人格依附于法人人格。故選項A的說法正確。由于財團法人是以一定的財產集合為基礎成立的法人。財團法人無成員，只是表現為獨立的財產。因此財團法人只是管理機構，而沒有股東會等意思機關。故選項B的說法正確。法人的分支機構在性質上多認為是法人機關的委托代理機構或者受雇傭機構，因此分支機構并非法人機關的一種。故選項C的說法錯誤。民法理論認為，監督機關并非所有法人必設機關，故選項D的說法正確。

　　【答案】ABD

　　52．下列各選項中，哪些屬于民法上的孳息？

　　A．出租柜臺所得租金

　　B．果樹上已成熟的果實

　　C．動物腹中的胎兒

　　D．彩票中獎所得獎金

　　【考點】孳息的認定標準

　　【解題思路和依據】根據民法原理，孳息的標準定義為：孳息是指由某一特定物產生的收益，可分為天然孳息和法定孳息。出租柜臺所得租金、彩票中獎所得獎金均屬于法定孳息。一般孳息與原物相對應，因此多認為是兩個物，基于此，當可以確認選項B、選項C不當選。

　　【應注意的問題】在學理上，樹木上的果實是否是孳息是有爭議的。

　　【答案】AD

　　53．甲委托乙前往丙廠采購男裝，乙覺得丙生產的女裝市場看好，便自作主張以甲的名義向丙訂購。丙未問乙的代理權限，便與之訂立了買賣合同。對此，下列哪些說法是正確的？

　　A．甲有追認權

　　B．丙有催告權

　　C．丙有撤銷權

　　D．構成表見代理

　　【考點】無權代理與表見代理

　　【解題思路和依據】無權代理，就是沒有代理權的代理。無權代理不是代理的一種形式，而是具備代理行為的表象但是欠缺代理權的行為。無權代理在法律上并非當然無效，應當根據具體情形具體分析。表見代理，指無權代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權的情況，且相對人主觀上為善意，因而可以向被代理人主張代理的效力。表見代理屬于廣義的無權代理的一種。本題中，乙并沒有使丙信其有代為購買女裝的權利的表象，所以，本題應屬于無權代理。丙無法知道乙的具體權限，不知道也不可能知道乙無權采購女裝，屬于善意相對人。《合同法》第48條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”可見，ABC都正確。

　　【答案】ABC

　　54．2003年甲向乙借款3000元，借據中有"借期一年，明年十月十五前還款"字樣，落款時間為"癸未年九月二十日"。后來二人就還款期限問題發生爭執，法院查明"癸未年九月二十日"即公元二〇〇三年十月十五日，故認定還款期限為二〇〇四年十月十五日。法院運用了哪幾種合同解釋規則？

　　A．文義解釋

　　B．整體解釋

　　C．目的解釋

　　D．習慣解釋

　　【考點】合同的解釋

　　【解題思路和依據】文義解釋是指依據合同條款語句的通常含義進行解釋。題中“癸未年九月二十日”即公元二○○三年十月十五日，屬于文義解釋。所以，A正確。

　　整體解釋又稱體系解釋，是指對有爭議的條款、詞句解釋時，要考察其與整體的關系。不能拘泥于只言片語。合同的條款得互相解釋，以確定每一條款從整個行為所獲得的意義。題中將“借期一年，明年十月十五前還款”與“癸未年九月二十日”一起考慮確定還款期限，就是整體解釋的體現。所以，B正確。

　　目的解釋是指解釋合同時，應當考慮當事人的締約目的，合同使用的文字或某個條款可以作兩種解釋時，應采用最適合合同目的的解釋。習慣解釋是指當事人對合同條款的理解不一致或條款之間發生矛盾時，應當考慮當事人交易的背景，考察交易背景中實際為當事人所依據的交易習慣。本題中沒有運用這兩種解釋方法，所以，CD錯誤。

　　【答案】AB

　　55．甲于2月3日向乙借用一臺彩電，乙于2月6日向甲借用了一部手機。到期后，甲未向乙歸還彩電，乙因此也拒絕向甲歸還手機。關于乙的行為，下列哪些說法是錯誤的？

　　A．是行使同時履行抗辯權

　　B．是行使不安抗辯權

　　C．是行使留置權

　　D．是行使抵銷權

　　【考點】抗辯權、留置權、抵銷權

　　【解題思路和依據】同時履行抗辯權，是指無先后履行順序雙務合同中的債務人在對方未履行或者未提出履行之前，拒絕履行的權利。不安抗辯權是先履行合同的一方當事人因對方當事人欠缺對待履行債務的能力或者欠缺信用，拒絕履行合同的權利。可見，同時履行抗辯權與不安抗辯權都是以雙方當事人因同一雙務合同而互負債務為前提，甲乙之間不存在一個雙務合同，所以，AB錯誤。

　　留置權是指債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依法留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。本題中甲乙債務之間沒有牽連關系，乙無權留置甲的手機。所以，C錯誤。

　　根據《合同法》第99條規定，主張抵銷必須是雙方互負到期債務，債務的標的物種類、品質相同。本題中甲乙的債務是否到期不確定，雙方的債務標的物種類、品質不相同。所以，D錯誤。

　　【答案】ABCD

　　56．甲、乙雙方達成協議，約定甲將房屋無償提供給乙居住，乙則無償教甲的女兒學鋼琴。對于該協議，下列哪些說法是正確的？

　　A．屬于無名合同

　　B．屬于實踐合同

　　C．應適用合同法總則的規定

　　D．可以參照適用合同法關于租賃合同的規定

　　【考點】無名合同

　　【解題思路和依據】有名合同，是指法律對某類合同冠以名稱并為其設定具體規則的合同。無名合同，是指法律未規定名稱，也就無從為其設定具體規則的合同。本題中甲乙之間的合同不屬于《合同法》規定的任何一類合同，屬于無名合同。所以，A正確。

　　諾成合同，是指雙方意思表示一致，即可成立并生效的合同。實踐合同，是指兩個意思表示一致，還未成立或者還未生效的合同，實踐合同必須是標的物的交付或者開始履行時這種合同才成立或者生效。多數的合同都屬于諾成合同，實踐合同僅限于法律規定的少數合同，本題中甲乙之間的合同法律沒有規定為實踐合同。所以，B錯誤。

　　《合同法》第124條：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”可見，甲將房屋無償提供給乙居住，乙則無償教甲的女兒學鋼琴非常像租賃合同，所以，CD正確。

　　【答案】ACD

　　57．依照《中華人民共和國擔保法》和最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》的相關規定，連帶責任保證的法定保證期間屬何種期間？

　　A．訴訟時效期間

　　B．除斥期間

　　C．可變期間

　　D．不可變期間

　　【考點】保證期間的性質

　　【解題思路和依據】《擔保法司法解釋》第31條規定，保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。據此，當可以確認保證期間在性質上屬于除斥期間、不變期間，因此選項B、選項D的說法正確。

　　【答案】BD

　　58．下列關于民事權利中的形成權的表述，哪些是正確的？

　　A．形成權只能通過明示方式行使

　　B．效力待定合同中相對人的催告權并非形成權

　　C．債權人撤銷權屬形成權

　　D．形成權不受訴訟時效期間的限制

　　【考點】形成權

　　【解題思路和依據】根據形成權的基本特征：(1)單方面的意思表示；(2)使得民事法律關系發生變動。故選項B中的表述正確。另外限制形成權的期限為除斥期間，而非訴訟時效，因此選項D的表述正確。形成權的意思表示既可以是明示的，也可以是非明示的，故選項A的說法錯誤。因為雖然屬于單方面的意思表示，但沒有使得民事法律關系發生變動。債權人的撤銷權在性質上有請求權說、形成權說、折衷說、責任說等學說，目前通說為折衷說，因此選項C的說法錯誤。

　　【應注意的問題】選項C中撤銷權的性質在學說上是存在爭議的，在司法考試中出現這么多有爭議的題目，個人感覺是值得商榷的。可以相信，明年的司法考試中民法部分所謂的理論性一定會減弱。

　　【答案】BD

　　59．1999年7月，甲發現乙公司非法復制其作品，但未予制止。2004年5月8日，甲發現乙一直未停止復制行為，遂向法院起訴，要求乙停止侵權并賠償損失。對此，下列哪些說法是正確的？

　　A．法院應當受理甲的起訴

　　B．甲的訴訟請求已過訴訟時效，應駁回其訴訟請求

　　C．法院應當判決乙停止侵權行為

　　D．甲應獲得的賠償數額應從2004年5月8日起向前推算2年計算

　　【考點】侵犯著作權的損害賠償的訴訟時效

　　【解題思路和依據】即使訴訟時效已過，權利人不喪失起訴權，因此作為人民法院應當受理甲的起訴，故選項A正確。另外根據《著作權法司法解釋》第28條的規定，侵犯著作權的訴訟時效為二年，自著作權人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。權利人超過二年起訴的，如果侵權行為在起訴時仍在持續，在該著作權保護期內，人民法院應當判決被告停止侵權行為；侵權損害賠償數額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。因此甲要求停止侵權的訴訟請求應當得到支持。故選項B的說法錯誤。同時選項C、選項D的說法正確。

　　【應注意的問題】《專利法》第62條、《商標法司法解釋》第18條也有同樣的規定。

　　【答案】ACD

　　60．某外資企業擁有"雨露"商標，使用的商品為啤酒。該商標未在中國注冊，但被我國有關部門認定為馳名商標。該外資企業的下列哪些請求應當得到支持？

　　A．請求禁止甲公司將"雨露"商標在葡萄酒上注冊

　　B．請求禁止乙公司將"雨露"商標在葡萄酒上使用

　　C．請求禁止丙公司將"雨露"商標在啤酒上使用

　　D．請求已將"雨露"商標在啤酒上使用的丁公司賠償損失

　　【考點】未注冊的馳名商標的法律保護

　　【解題思路和依據】根據《商標法》第13條第1款規定，就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。選項A、選項B、選項C的說法正確。由于該商標未在中國注冊，該外資企業不能享有商標權，因此如果有人已經使用其商標，不能要求該使用人賠償損失。除非該外資企業能夠證明使用人的行為構成不正當競爭。但題目沒有這樣的交代，因此選項D不當選。

　　【應注意的問題】一定要注意注冊的馳名商標與未注冊的馳名商標在保護上的差異，這是商標法的重點內容之一。

　　【答案】ABC

　　61．A市甲廠是某種飲料的商標注冊人，在與B市乙廠簽訂的該商標使用許可合同中，特別約定乙廠使用甲廠商標的飲料全部使用甲廠的包裝瓶，該包裝瓶僅標注甲廠的名稱和產地。該合同未報商標局備案即付諸履行。下列哪些說法是正確的？

　　A．該商標使用許可合同無效

　　B．該特別約定無效

　　C．乙廠使用甲廠的包裝瓶侵犯了甲廠的企業名稱權

　　D．乙廠使用甲廠的包裝瓶侵犯了消費者的知情權

　　【考點】商標許可合同

　　【解題思路和依據】根據《商標法司法解釋》第19條的規定，商標使用許可合同未經備案的，不影響該許可合同的效力，但當事人另有約定的除外。選項A的說法錯誤，不當選。根據《商標法》第40條第2款規定，經許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產地。此條規定屬于強制性規定，因此當事人雙方違反此規定的約定無效。因此選項B的說法正確。由于乙廠使用甲廠的包裝瓶經過甲廠的同意，因此不存在侵犯甲廠企業名稱權的問題。由于當事人違反規定沒有標注真正產地，根據《消費者權益保護法》第8條的規定，侵犯了消費者的知情權。故選項D的說法正確。

　　【應注意的問題】還應當了解不同的商標使用許可合同的類型及在訴訟中的地位。

　　【答案】BD

　　62．甲公司經營空調買賣業務，并負責售后免費為客戶安裝。乙為專門從事空調安裝服務的個體戶。甲公司因安裝人員不足，臨時叫乙自備工具為其客戶丙安裝空調，并約定了報酬。乙在安裝中因操作不慎墜樓身亡。下列哪些說法是正確的？

　　A．甲公司和乙之間是臨時雇傭合同法律關系

　　B．甲公司和乙之間是承攬合同法律關系

　　C．甲公司應承擔適當賠償責任

　　D．甲公司不應承擔賠償責任

　　【考點】合同類型的認定

　　【解題思路和依據】本題的關鍵在于確定甲乙之間的合同性質。甲乙之間的合同關系或為雇傭，或為承攬；而這兩者的區別主要在于：雇傭合同多以時間的長度及時段界定勞務的范圍，在勞務提供時，直接接受債權人的指揮監督，不強調必須要求完成一定的工作或工作量。承攬合同一般強調負責提供勞務的債務人，必須到達堪稱完成一定的工作，并以該一定的工作的完成界定其應提供勞務的范圍。而且承攬人對完成工作保持完全的獨立性。根據題干中的表述，鑒于乙系專門從事空調安全服務的個體戶，當屬于利用自己的專業技能對外提供服務，且自備工具，當可認為甲乙之間的合同關系為承攬合同。而根據《人身損害賠償司法解釋》第10條規定，承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。因此本題的正確答案為選項B和選項D。

　　【答案】BD

　　63．2000年3月，甲、乙、丙開辦一合伙企業，同年6月甲與丁結婚。2005年8月，雙方協議離婚，約定將合伙企業中甲的財產份額全部轉讓給丁。下列哪些說法不正確？

　　A．合伙企業中甲的財產份額屬于夫妻共同財產

　　B．如乙、丙同意，丁依法取得合伙人的地位

　　C．如乙、丙不同意丁入伙，必須購買該財產份額

　　D．合伙企業應清算，丁分得甲應得財產份額

　　【考點】夫妻共同財產與個人財產

　　【解題思路和依據】根據《婚姻法》第18條的規定，配偶一方婚前的個人財產仍然屬于個人財產。故選項A的說法錯誤。由于合伙企業開辦在先，結婚在后，因此合伙企業中的財產不屬于夫妻共同財產。同時《婚姻法司法解釋(二)》第17條規定，人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在合伙企業中的出資,另一方不是該企業合伙人的，當夫妻雙方協商一致，將其合伙企業中的財產份額全部或者部分轉讓給對方時，按以下情形分別處理：(一)其他合伙人一致同意的，該配偶依法取得合伙人地位；(二)其他合伙人不同意轉讓，在同等條件下行使優先受讓權的，可以對轉讓所得的財產進行分割；(三)其他合伙人不同意轉讓，也不行使優先受讓權，但同意該合伙人退伙或者退還部分財產份額的，可以對退還的財產進行分割；(四)其他合伙人既不同意轉讓，也不行使優先受讓權，又不同意該合伙人退伙或者退還部分財產份額的，視為全體合伙人同意轉讓，該配偶依法取得合伙人地位。根據此條規定，只要其他合伙人一致同意，配偶可以依法取得合伙人地位，故選項B的說法正確。另外在其他合伙人不同意配偶入伙的情況下，可以行使優先購買權或者要求原合伙人退伙。故選項C的說法錯誤。選項D的錯誤不言而喻。

　　【應注意的問題】雖然本題中合伙企業的財產不屬于夫妻共同財產，但在婚姻關系存續期間甲因合伙所獲得的收益則屬于夫妻共同財產。

　　【答案】ACD

　　64．在A公司的破產案件中，有關當事人提出的下列主張，哪些依法應予支持？

　　A．甲要求收回依融資租賃合同出租給A的設備

　　B．乙根據與A的建筑合同中約定的保證條款，要求以A的酒店經營收入優先清償拖欠的工程款

　　C．丙根據與A在破產程序開始前簽訂的以物償債協議，要求取得用于抵償欠款的一批庫存產品

　　D．丁依合同保管著A的一批貨物，要求以變賣這批貨物的價款優先清償A拖欠的保管費

　　【考點】破產別除權優先受償權的范圍

　　【解題思路和依據】根據《合同法》第242條的規定，融資租憑合同中，出租人享有租憑物的所有權，所以A項中，甲可以行使取回權取回自已在A公司的財產，其主張能得到法院的支持。丁依據保管合同，對該批貨物享有留置權，因而其保管費可以得到優先清償。所以，D項應選。B項中，根據《合同法》第286條的規定，乙對建設工程的價款可以就該工程折價或者拍賣的價款優先受償，但是對于債務人的其他財產沒有優先受償權，所以B項乙的主張不予支持。C項中，丙對庫存產品并不享有抵押權，仍然屬于一般的債權人，因而不能取得這批庫存產品

　　【答案】AD

　　65．甲股份公司是一家上市公司，擬以增發股票的方式從市場融資。公司董事會在討論股票發行價格時出現了不同意見，下列哪些意見符合法律規定？

　　A．現股市行情低迷，應以低于票面金額的價格發行，便于快速募集資金

　　B．現公司股票的市場價格為8元，可在高于票面金額低于8元之間定價，投資者易于接受

　　C．超過票面金額發行股票須經證監會批準，成本太高，應平價發行為宜

　　D．以高于票面金額發行股票可以增加公司的資本公積金，故應爭取溢價發行

　　【考點】本題考查的是股票發行價格的確定。

　　【解題思路和依據】新《公司法》第128條規定：“股票發行價格可以按票面金額，也可以超過票面金額，但不得低于票面金額。”因此，A項錯誤，B、D項正確。C項錯誤，因為股票溢價發行，不需要經過證監會批準。

　　【原參考答案】（根據修訂前的《公司法》）BD

　　【正確答案】（根據修訂后的《公司法》）BD

　　66．甲、乙簽訂一份購銷合同。甲以由銀行承兌的匯票付款，在匯票的背書欄記載有"若乙不按期履行交貨義務，則不享有票據權利"，乙又將此匯票背書轉讓給丙。下列對該票據有關問題的表述哪些是正確的？

　　A．該票據的背書行為為附條件背書，效力待定

　　B．乙在未履行交貨義務時，不得主張票據權利

　　C．無論乙是否履行交貨義務，票據背書轉讓后，丙取得票據權利

　　D．背書上所附條件不產生匯票上效力，乙無論交貨與否均享有票據權利

　　【考點】票據的無因性、附條件背書的效力。

　　【解題思路和依據】《票據法》第33條規定：“背書不得附有條件。背書時附有條件的，所附條件不具有匯票上的效力。將匯票金額的一部分轉讓的背書或者將匯票金額分別轉讓給二人以上的背書無效。”因此，A項錯誤，D項正確。根據票據的無因性，B項錯誤，C項正確。

　　【答案】CD

　　67．甲公司被法院宣告破產，清算組在清理該公司財產時，發現的下列哪些財產應列入該公司的破產財產？

　　A．該公司依合同將于三個月后獲得的一筆投資收益

　　B．該公司提交某銀行質押的一輛轎車

　　C．該公司對某大橋上的未來20年的收費權

　　D．該公司一棟在建的辦公樓

　　【考點】破產財產的范圍

　　【解題思路和依據】《破產法》第28條規定：“破產財產由下列財產構成：(一)宣告破產時企業經營管理的全部財產；(二)破產企業在破產宣告后至破產程序終結前所取得的財產；(三)應由破產企業行使的其他財產權利。已作為擔保物的財產不屬于破產財產；擔保物的價款超過其所擔保的債務數額，超過部分屬于破產財產。”

　　【答案】ACD

　　68．"大魚"號貨輪在航行中遇雷暴天氣，船上部分貨物失火燃燒，大火蔓延到機艙。船長為滅火，命令船員向艙中灌水。因船舶主機受損，不能繼續航行，船長求助拖輪將"大魚"號拖到避難港。下列哪些損失應列入共同海損？

　　A．為滅火而濕損的貨物

　　B．為將"大魚"號拖至避難港而發生的拖航費用

　　C．失火燒毀的貨物

　　D．在避難港發生的港口費

　　【考點】共同海損的范圍

　　【解題思路和依據】《海商法》第193條規定：“共同海損，是指在同一海上航程中，船舶、貨物和其他財產遭遇共同危險，為了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊犧牲、支持的特殊費用。無論在航程中或者在航程結束后發生的船舶或者貨物因遲延所造成的損失，包括船期損失和行市損失以及其他間接損失，均不得列入共同海損。”因此，ABD屬于共同海損。第194條規定：“船舶因發生意外、犧牲或者其他特殊情況而損壞時，為了安全完成本航程，駛入避難港口、避難地點或者駛回裝貨港口、裝貨地點進行必要的修理，在該港口或者地點額外停留期間所支付的港口費，船員工資、給養，船舶所消耗的燃料、物料，為修理而卸載、貯存、重裝或者搬移船上貨物、燃料、物料以及其他財產所造成的損失、支付的費用，應當列入共同海損。”C項，火燒毀的部分因自然災害造成的部分損失，屬于單獨海損部分，不能列入共同海損。

　　【答案】ABD

　　69．甲公司持有乙上市公司30%的股份，現欲繼續收購乙公司的股份，遂發出收購要約。甲公司發出的下列收購要約，哪些內容是合法的？

　　A．甲公司收購乙公司的股份至51%時即不再收購

　　B．甲公司將在45日內完成對乙公司股份的收購

　　C．本收購要約所公布的收購條件適用于乙公司的所有股東

　　D．在收購要約的有效期限內，甲公司視具體情況可以撤回收購要約

　　【考點】本題考查的是上市公司的收購

　　【解題思路和依據】新《證券法》第89條規定了收購要約的內容，第(五)規定“收購股份的詳細名稱和預定收購的股份數額”，因此，A項正確。

　　新《證券法》第90條規定：“收購人在依照前條規定報送上市公司收購報告書之日起十五日后，公告其收購要約。在上述期限內，國務院證券監督管理機構發現上市公司收購報告書不符合法律、行政法規規定的，應當及時告知收購人，收購人不得公告其收購要約。收購要約約定的收購期限不得少于三十日，并不得超過六十日。”所以，B項正確。

　　新《證券法》第92條規定，收購要約提出的各項收購條件，適用于被收購公司的所有股東。所以，C項正確。

　　新《證券法》第91條規定：“在收購要約確定的承諾期限內，收購人不得撤銷其收購要約。收購人需要變更收購要約的，必須事先向國務院證券監督管理機構及證券交易所提出報告，經批準后，予以公告。”所以，D項錯誤。

　　【原參考答案】（依舊修訂前的《證券法》）ABC

　　【正確答案】（依舊修訂后的《證券法》）ABC

　　70．下列關于民事訴訟自認及其法律后果的說法，哪些是錯誤的？

　　A．老張訴小張的贍養糾紛案件中，小張對老張陳述的收養事實明確表示承認，老張對形成收養關系的事實無需舉證

　　B．對原告甲陳述的事實，被告乙不置可否，法官充分說明并詢問后，乙仍不予回答，視為對

　　該項事實的承認

　　C．經當事人特別授權的代理律師在訴訟中對案件事實的承認，視為當事人的承認，但因此而導致承認對方訴訟請求的除外

　　D．被告只要在法庭辯論終結前聲明撤回承認，其在庭審過程中的承認即無效

　　【考點】民事訴訟中的自認

　　【解題思路與依據】該題直接考查民事訴訟中的自認。自認即訴訟中若一方當事人對另一方當事人所陳述的案件事實表示明確的承認，被承認的事實則不需要證明。

　　最高人民法院《證據規定》第8條明確規定：“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。當事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的代理人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其代理人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意，或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任”。所以，選項A與D是錯誤的。

　　【答案】AD

　　71．根據我國民事訴訟法的規定，下列哪些案件被告住所地法院有管轄權？

　　A．某航班飛機延誤，部分乘客對航空公司提出違約賠償之訴

　　B．某公共汽車因為違章行使而與其他車輛發生碰撞，受傷乘客向公交公司提出損害賠償的之訴

　　C．原告對下落不明的被告提起的給付扶養費的訴訟

　　D．貨輪甲和客輪乙在我國領海上相撞，途經此海域的屬于丙公司的客輪對甲乙兩船人員進行了救助，后丙公司向我國法院提起訴訟，請求支付救助費

　　【考點】地域管轄

　　【解題思路與依據】該題直接考查民事訴訟法有關一般地域管轄與特殊地域管轄的規定。選項A是航空運輸合同糾紛，根據民事訴訟法第28條的規定，因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。

　　選項B是侵權糾紛案件，根據民事訴訟法第29條的規定，被告住所地有管轄權。

　　選項C屬于一般地域管轄的特殊情況，根據民事訴訟法23條的規定，對下落不明人提起的有關身份關系的案件，應由原告所在地法院管轄。

　　選項D是因海難救助費用提起的訴訟，根據民事訴訟法第32條的規定，由海難救助地或者被救助船舶最先到達地人民法院管轄，被告住所地無管轄權。故選項A與B是符合題意的。

　　【答案】AB

　　72．下列哪些文書可以作為民事執行根據？

　　A．法院按督促程序發出的支付令

　　B．行政判決書

　　C．刑事附帶民事判決書

　　D．公證機關依法賦予強制執行效力的關于追償債款的債權文書

　　【考點】民事執行根據的種類

　　【解題思路與依據】解答本題的關鍵在于對民事執行根據的理解，民事執行根據是指應由法院執行的生效法律文書。

　　最高人民法院《執行規定》第2條規定，執行機構負責執行下列生效法律文書：(1)人民法院民事、行政判決、裁定、調解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書；(2)依法應由人民法院執行的行政處罰決定、行政處理決定；(3)我國仲裁機構作出的仲裁裁決和調解書；人民法院依據《中華人民共和國仲裁法》有關規定作出的財產保全和證據保全裁定；(4)公證機關依法賦予強制執行效力的關于追償債款、物品的債權文書；(5)經人民法院裁定承認其效力的外國法院作出的判決、裁定，以及國外仲裁機構作出的仲裁裁決；(6)法律規定由人民法院執行的其他法律文書。所以，選項A、B、C與D均是正確的。

　　【答案】ABCD

　　73．甲在網上發表文章指責某大學教授乙編造虛假的學術經歷，乙為此起訴。經審理，甲被判決賠禮道歉，但甲拒絕履行該義務。對此，法院可采取下列哪些措施？

　　A．由甲支付遲延履行金

　　B．采取公告、登報等方式，將判決的主要內容公布于眾，費用由甲負擔

　　C．決定罰款

　　D．決定拘留

　　【考點】執行措施

　　【解題思路與依據】該題直接考查拒絕履行賠禮道歉時的執行措施。根據最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第11條，選項B是正確的。因為甲的行為構成了《民事訴訟法》第102條規定的妨害民事訴訟的行為，所以人民法院還可以依此對其予以罰款、拘留，構成犯罪的，依法追究刑事責任。所以，選項C、D是正確的。另外，《民事訴訟法》第232條規定，被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金，故選項A是正確的。

　　【應注意的問題】考生在復習時，一定要注意歸納總結同一類問題的多種情況。

　　【答案】ABCD

　　74．下列哪些仲裁協議為無效或失效？

　　A．甲、乙兩公司簽訂合同，并約定了仲裁條款。后合同雙方又簽訂補充協議，約定"如原合同或補充協議履行發生爭議，雙方協商解決或向法院起訴解決"

　　B．雙方當事人在合同中約定："因本合同履行發生的爭議，雙方當事人既可向南京仲裁委員會申請仲裁，也可向南京市鼓樓區法院起訴"

　　C．甲、乙兩公司在雙方合同糾紛的訴訟中對法官均不滿意，雙方商量先撤訴后仲裁。甲公司向法院提出了撤訴申請，法院裁定準許撤訴。此后甲乙兩公司簽訂了仲裁協議，約定將該合同糾紛提交某仲裁委員會仲裁

　　D．丙、丁兩公司簽訂的合同中規定了內容齊全的仲裁條款，但該合同內容違反法律禁止性規定。

　　【考點】仲裁協議的無效或者失效

　　【解題思路與依據】該題是一道綜合考查對仲裁協議無效或者失效理解的試題。選項A實質上當事人在訂立仲裁協議后又協商放棄仲裁協議，故仲裁協議失效。選項B因既約定了仲裁機構，又協議選擇了管轄法院，故該仲裁協議因違反或裁或審的原則而無效。根據《仲裁法》第16條規定，仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。當事人撤訴后，相當于沒有提起過民事訴訟，當事人撤訴后達成的仲裁協議同樣有效，選項C不符合題意。根據仲裁法第19條的規定，仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。選項D仲裁的仲裁協議是有效的。因此，選項A與B是符合該題題意的。

　　【答案】AB

　　75．下列哪些案件的審理不適用民事訴訟簡易程序？

　　A．按審判監督程序審理的案件

　　B．發回重審的案件

　　C．起訴時被告下落不明的案件

　　D．應當先行調解的案件

　　【考點】不得適用簡易程序的案件

　　【解題思路與依據】該題直接考查不得適用簡易程序的法定情形。根據最高人民法院《簡易程序的規定》第1條的規定，基層人民法院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第142條規定審理簡單的民事案件，適用本規定，但有下列情形之一的案件除外：(1)起訴時被告下落不明的；(2)發回重審的；(3)共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多的；(4)法律規定應當適用特別程序、審判監督程序、督促程序、公示催告程序和企業法人破產還債程序的；(5)人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的。選項A、B、C是正確的。

　　【答案】ABC

　　76．對于下列哪些起訴，法院應當裁定不予受理或裁定駁回起訴？

　　A. 甲起訴乙支付拖欠的貨款3萬元，但已超過訴訟時效

　　B. 甲公司起訴乙公司支付房租20萬，但乙公司已被吊銷營業執照

　　C. 甲起訴乙離婚，訴訟過程中撤訴，兩個月后甲再次起訴離婚，但沒有提出新情況、新理由

　　D. 甲、乙曾同居數年，乙曾經書面允諾送甲一輛價值10萬以上的汽車，但一直未履行承諾，甲起訴乙請求給付汽車

　　【考點】不予受理與駁回起訴的適用

　　【解題思路與依據】正確解答該題的關鍵在于對不予受理與駁回起訴適用的理解。根據《若干意見》第139條的規定，不予受理與駁回起訴適用的條件均是起訴不符合受理條件，即不符合民事訴訟法第108條關于起訴的條件，只是適用的訴訟階段不同，不予受理適用于審查起訴階段，而駁回起訴則適用于法院受理案件以后。因此，選項B與C符合本題的要求。

　　關于A項，雖然已過訴訟時效，但甲的實體權利仍在，只要符合《民事訴訟法》第108條的條件，法院就必須受理，受理后查明無中止、中斷等情況的，判決駁回原告的訴訟請求而不是裁定駁回起訴。所以，A項不符合題意。

　　D項中甲乙之間的贈與合同是合法有效的，起訴符合條件，法院應當受理。所以也不符合題意。

　　【答案】BC

　　77．下列哪些證據不能單獨作為認定案件事實的依據？

　　A．未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言

　　B．與一方當事人的代理人有利害關系的證人出具的證言

　　C．存有疑點的視聽資料

　　D．無正當理由未出庭作證的證人證言

　　【考點】不能單獨作為認定案件事實依據的法定情形

　　【解題思路與依據】該題直接考查不能單獨作為認定案件事實依據的法定情形。根據最高人民法院《民事證據規定》第69條的規定，下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據?(一)未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言；(二)與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；(三)存有疑點的視聽資料；(四)無法與原件、原物核對的復印件、復制品；(五)無正當理由未出庭作證的證人證言。選項A、B、C、D均不能單獨作為認定案件事實的依據。

　　【應注意的問題】本條為法條記憶題。本題同(02.卷三.多.76)、(00.卷二.多.52)。

　　【答案】ABCD

　　78．甲工廠的生產污水流入李某承包的魚塘，致使魚蝦死亡，損失2萬元。李某起訴，請求甲工廠賠償。下列哪些事實應當由甲工廠承擔舉證責任？

　　A．甲工廠的生產污水是否流入李某承包的魚塘

　　B．李某承包的魚塘魚蝦死亡造成損失的具體數額

　　C．魚蝦死亡的原因是否為甲工廠污水所致

　　D．是否具有免責事由

　　【考點】舉證責任的分配

　　【解題思路與依據】該題直接考查舉證責任分配的例外規定。根據最高人民法院《民事證據規定》第4條第1款第3項“因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任”的規定，選項C與D的事實由被告甲工廠承擔舉證責任。《民事訴訟法》第64條規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。李某作為環境污染的受害方，要支持其主張，他至少應證明進入其魚塘的污水是甲工廠排放的以及因此給其造成損害的具體數額。所以，A、B項錯誤。

　　【應注意的問題】適用舉證責任倒置的案件，并非所有的舉證責任都由被告承擔，原告依據要承擔相應的法律責任。

　　【答案】CD

　　79．甲、乙在合同中約定因合同所發生的爭議，提交某仲裁委員會仲裁。后雙方發生爭議，甲向約定的仲裁委員會申請仲裁，但乙對仲裁協議的效力提出異議。對此，乙就仲裁協議的效力有權向誰申請認定？

　　A．該仲裁委員會所在地基層法院

　　B．該仲裁委員會所在地中級法院

　　C．該仲裁委員會

　　D．甲居住地的基層法院

　　【考點】仲裁協議效力的認定機構

　　【解題思路與依據】該題直接考查關于仲裁協議效力認定機構的規定。根據仲裁法第20條的規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請仲裁委員會作出決定，也可以請求人民法院作出裁定。此外，根據最高人民法院《關于當事人對仲裁協議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復》的規定，當事人協議選擇國內仲裁機構仲裁后，一方對仲裁協議效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。因此，選項B與C是正確的。

　　【應注意的問題】考生應注意仲裁協議效力異議的管轄法院與財產保全的管轄法院相區別：當事人申請財產保全的，若為國內仲裁案件，則由被申請人住所地或財產所在地基層法院受理；若為涉外仲裁案件，則由被申請人住所地或財產所在地中級人民法院受理。

　　【答案】BC

　　80．下列關于執行的說法，哪些是正確的？

　　A．執行程序都是因當事人的申請而開始的

　　B．申請執行的期限，雙方或一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或其他組織的為六個月

　　C．作為執行根據的法律文書具有確定性和給付性的特點

　　D．具有執行力的裁判文書由作出該裁判文書的法院負責執行

　　【考點】執行的開始、執行根據與執行管轄

　　【解題思路與依據】該題綜合考查執行的有關問題。因執行程序的開始方式有兩種，即申請執行與移送執行，故選項A是錯誤的。根據《民事訴訟法》第219條第1款，申請執行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。所以，選項B是正確的。因執行根據是具有給付內容的生效法律文書，故選項C是正確的。根據《民事訴訟法》第207條規定，發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院執行。法律規定由人民法院執行的其他法律文書，由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行。所以，二審法院作出的具有執行力的裁判文書仍由第一審人民法院執行，故選項D是錯誤的。

　　【答案】BC

　　三、不定項選擇題 每題所給的選項中有一個或一個以上正確答案，不答、少答或多答均不得分。本部分81－100題，每題2分，共40分。

　　（一）

　　馬俊1991年去世，其妻張樺1999年去世，遺有夫妻共有房屋5間。馬俊遺有傷殘補助金3萬元。張樺1990年以個人名義在單位集資入股獲得收益1萬元。雙方生有一子馬明，1995年病故。馬明生前與胡芳婚后育有一子馬飛。張樺長期患病，生活不能自理，由表侄常生及改嫁兒媳胡芳養老送終。5間房屋于2001年11月被拆遷，拆遷單位與胡芳簽訂《危舊房改造貨幣補償協議書》，胡芳領取作價補償款、提前搬家獎勵款、搬遷補助費、貨幣安置獎勵費、使用權補償款共計25萬元。請回答以下81-84題。

　　81．下列各項中何者屬于遺產？

　　A．提前搬家獎勵款

　　B．搬遷補助費

　　C．貨幣安置獎勵費

　　D．使用權補償款

　　【考點】遺產的范圍

　　【解題思路和依據】遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產。根據定義，結合選項中所列款項的性質，當可以得出正確結論：提前搬家獎勵費、搬遷補助費都是針對搬家本身的給付的費用，當然不屬于遺產的范圍。而貨幣安置獎勵費、使用權補償款則是針對5間房屋的所有權所提供的對價。由于5間房屋屬于遺產，因此這5間房屋的對價亦屬于遺產。

　　【應注意的問題】遺產的范圍在未來幾年的考試中還將是熱點。

　　【答案】CD

　　82．馬俊的傷殘補助金、張樺集資入股收益的性質應如何確定？

　　A．傷殘補助金和集資收益均為個人財產

　　B．傷殘補助金為個人財產，集資收益為夫妻共同財產

　　C．傷殘補助金為夫妻共同財產，集資收益為個人財產

　　D．傷殘補助金和集資收益皆為夫妻共同財產

　　【考點】夫妻個人財產與共同財產的區別

　　【解題思路和依據】根據《婚姻法》第18條第2項的規定，一方因身體受到傷害獲得的殘疾人生活補助金屬于個人財產。可見，馬俊的傷殘補助金屬于其個人財產。而根據《婚姻法》第17條第2項及《婚姻法司法解釋(二)》第11條的規定，在夫妻關系存續期間，個人財產投資所得的收益屬于共同財產。可見，張樺集資入股的收益屬于夫妻共同財產。故選項B是唯一的正確答案。

　　【應注意的問題】張樺雖以個人名義集資，但集資款未必屬于個人財產。而條文中只是明確了“在夫妻關系存續期間，個人財產投資所獲得的收益屬于夫妻共同財產”，但基于“舉重明輕”的法律解釋原則，如果是夫妻共同財產投資所得的收益，更應該屬于夫妻共同財產。

　　【答案】B

　　83．下列關于常生可否得到補償的說法何者正確？

　　A．應當得到補償，分配數額應當小于法定繼承人

　　B．應當得到補償，分配數額可以等于或大于法定繼承人的繼承份額

　　C．如常生明知法定繼承人分割遺產而未提出請求，即喪失遺產分配權

　　D．如常生要求參與分割遺產，應在繼承開始后1年內提出請求

　　【考點】繼承人以外的人取得遺產

　　【解題思路和依據】根據《繼承法司法解釋》第31條的規定，可以分給適當遺產的人，分給他們遺產時，按具體情況可多于或少于繼承人。因此選項B正確。同時根據《繼承法司法解釋》第32條的規定，可以分給適當遺產的人在遺產分割時，明知而未提出請求的，一般不予受理。故選項C正確。

　　【應注意的問題】常生要求參與分割遺產的請求權的訴訟時效，根據《繼承法司法解釋》第32條的規定，不知而未提出請求，在二年以內起訴的，應予受理。

　　【答案】BC

　　83．下列關于常生可否得到補償的說法何者正確？

　　A．應當得到補償，分配數額應當小于法定繼承人

　　B．應當得到補償，分配數額可以等于或大于法定繼承人的繼承份額

　　C．如常生明知法定繼承人分割遺產而未提出請求，即喪失遺產分配權

　　D．如常生要求參與分割遺產，應在繼承開始后1年內提出請求

　　【考點】法定繼承

　　【解題思路和依據】根據《繼承法》第12條的規定，喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養義務的，作為第一順序繼承人。因此選項A正確。根據《繼承法司法解釋》第19條規定，喪偶兒媳對公婆、喪偶女婿對岳父、岳母，無論其是否再婚，依繼承法第12條規定作為第一順序繼承人時，不影響其子女代位繼承。此處的“其子女”是指喪偶兒媳與原配偶所生子女，可以作為原配偶的晚輩直系血親代位繼承，故選項B正確。但胡芳再婚后所生子女，因胡芳尚且生存，當然無所謂代位繼承一說。故選項C的說法錯誤。另作為馬飛的父親馬明有權繼承馬俊的財產，由于在遺產分割之前，馬明已經去世，因此應當由馬飛進行轉繼承。故選項D正確。

　　【應注意的問題】如果胡芳死在張樺之前，原則上其再婚后所生子女當有代位繼承的權利。

　　【答案】ABD

　　（二）

　　甲對乙享有60萬元債權，丙、丁分別與甲簽訂保證合同，但未約定保證責任的范圍和方式。戊以價值30萬元的房屋為乙向甲設定抵押并辦理了登記。請回答以下85-88題。

　　85．下列關于乙、丙、丁關系的表述何者正確？

　　A．丙、丁的保證都為連帶責任保證

　　B．丙、丁對乙的全部債務承擔保證責任，但彼此之間不負連帶責任

　　C．若丙與丁事后約定各自擔保乙的30萬元債務，該約定未經甲的同意不能生效

　　D．若丁代乙清償了全部債務，應首先向乙追償，若乙不能償還再要求丙分擔責任

　　【考點】連帶責任保證的認定、連帶共同保證中的保證人之間責任的分配

　　【解題思路和依據】首先分析選項A：根據《擔保法》第19條規定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。鑒于丙、丁與甲之間的保證合同未約定保證責任的范圍和方式，因此在性質上屬于連帶保證，故選項A正確，選項B錯誤。其次分析選項C：由于丙、丁都為乙的債務提供了保證，因此在性質上構成共同保證。根據《擔保法司法解釋》第19條規定，兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。當然，連帶共同保證責任，保證人對外是連帶責任，而對內卻可以約定各自的份額，約定有效。因此選項C錯誤。最后分析選項D：根據《擔保法司法解釋》第20條第2款的規定，連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。鑒于保證人承擔保證責任后，是就債務人不能追償的部分向其他保證人追償。因此保證人必須是先向債務人追償，然后才能向其他保證人追償。

　　【應注意的問題】根據《擔保法》第12條最后一句的規定，已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。從此條規定來看，承擔了保證責任的保證人就債務人或者其他保證人的追償是有選擇權的。而根據《擔保法司法解釋》第20條第2款的規定來看，承擔了保證責任的保證人只能先向債務人追償，然后才能向其他保證人追償。從《擔保法》與《擔保法司法解釋》關系來看，凡是有沖突的，應當以《擔保法司法解釋》的規定為準。

　　【答案】AD

　　86．下列關于丙、丁、戊關系的表述何者正確？

　　A．若甲放棄對戊的抵押權，則丙、丁只對甲的30萬元債權承擔保證責任

　　B．若甲要求丙、丁承擔保證責任，丙、丁可主張先訴抗辯，要求甲先行使對戊的抵押權

　　C．甲可以在丙、丁、戊中任意選擇一人，要求承擔擔保責任

　　D．若甲、戊之間的抵押被宣告無效，丙、丁應對全部債務承擔保證責任

　　【考點】保證與物保

　　【解題思路和依據】根據《擔保法》第28條第2款的規定，債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。因此選項A的說法正確。根據上一問的結論，丙、丁的保證責任屬于連帶責任保證，因此選項B的說法錯誤。根據《擔保法司法解釋》第38條第1款第一句的規定，同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。同時丙、丁之間是連帶責任保證，因此作為債權人可以在丙、丁、戊之間選擇任何一人承擔擔保責任，因此選項C的說法正確。根據《擔保法司法解釋》第38條第2款的規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。因此選項D的說法正確。

　　【答案】ACD

　　87．若甲對乙的債權已過訴訟時效一年，下列說法何者正確？

　　A．乙若對甲進行清償，則事后無權要求甲返還

　　B．丙若對甲進行清償，則無權對乙進行追償

　　C．甲不能對戊的房屋行使抵押權

　　D．倘甲催告乙還款，乙在催款通知上簽字，訴訟時效將因中斷而重新起算

　　【考點】訴訟時效已過后的保證人的責任

　　【解題思路和依據】根據《民法通則》第138條規定，超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。因此選項A正確。根據《擔保法司法解釋》第35條規定，保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。此條僅涉及保證人與債權人之間的關系問題，并沒有解決保證人對債務人的追償問題。保證人在主債務訴訟時效已過情況下，仍然承擔了保證責任時，法律并沒有規定此時保證人對債務人是否享有追償權的問題。根據《擔保法司法解釋》第12條第2款的規定，擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。故在本題中，甲仍可以對戊的房屋行使抵押權，選項C的說法不正確。另外，最高人民法院法釋(1999)第7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》規定：根據《中華人民共和國民法通則》第四條、第九十條規定的精神，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。根據此項司法解釋的規定，這種簽字確認并不導致訴訟時效的中斷，而是對原債務的重新確認。因此選項D的說法錯誤。

　　【應注意的問題】對于選項B的說法，在學者間實際上是有爭議的，如司法解釋的制定者之一曹士兵的觀點就認為，如果保證人就是原來的保證人，應當是可以追償的。(參見曹士兵著：《中國擔保法諸問題的解決與展望——基于擔保法及其司法解釋》，中國法制出版社，第147頁。)故此題出得不夠嚴謹。

　　【答案】AB

　　88．若乙的朋友己與乙達成協議，由其代替乙向甲還款，下列說法何者正確？

　　A．該協議在通知甲后發生效力

　　B．如甲同意該協議，則丙、丁不再承擔保證責任

　　C．甲同意該協議，戊無論同意與否均應繼續承擔抵押擔保責任

　　D．若甲、戊都同意該協議，甲對戊的抵押權不因債務轉移而受影響

　　【考點】債務承擔與保證責任

　　【解題思路和依據】根據《合同法》第84條規定：債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。故選項A的說法錯誤。同時根據《擔保法》第23條規定，保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。在本題中，由于債務承擔沒有取得保證人丙、丁的同意，故選項B的說法正確。根據《擔保法司法解釋》第72條第2款但書條款的規定，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。因此選項C的說法錯誤，選項D的說法正確。

　　【應注意的問題】(1)如果是部分的債務承擔，債權人同意，但保證人沒有書面同意的，則保證人仍應當對未轉讓出去的那部分債務承擔保證責任。法條依據為《擔保法司法解釋》第29條的規定。(2)對于債務轉移后擔保人的責任，掌握一個原則，即由于債務轉移后債務人的履行能力并不一樣，從而使得擔保人的風險加大，故沒有經過擔保人書面同意，對于轉移部分的債務，擔保人不承擔責任。(3)選項D中并沒有明確戊的同意為“書面同意”，出題有瑕疵。歷年考題在很多情況下，如果僅僅表述為“同意”，而沒有表述為“書面同意”，則不能認為擔保人要對轉移后的債務承擔責任。因此在考試中只能根據具體情況分析。

　　【答案】BD

　　（三）

　　張某到保險公司商談分別為其62歲的母親甲和8歲的女兒張乙投保意外傷害險事宜。張某向保險公司詳細詢問了有關意外傷害保險的具體條件，也如實地回答了保險公司的詢問。請回答以下89-92題。

　　89．在張某為其母親甲投保的意外傷害保險中，依法可以確定誰為受益人？

　　A．以被保險人甲為受益人

　　B．以被保險人甲指定的張乙為受益人

　　C．以投保人張某為受益人，但須經甲同意

　　D．以投保人張某和被保險人甲共同指定的第三人為受益人

　　【考點】人身保險合同中被保險人對受益人的確定

　　【解題思路和依據】《保險法》第61條規定：“人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定。投保人指定受益人時須經被保險人同意。被保險人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，可以由其監護人指定受益人。”

　　【答案】ABCD

　　90．在張某為其女兒張乙投的意外傷害保險中，受益人如何產生？

　　A．因張乙為無民事行為能力的人，故張某可以監護人身份指定受益人

　　B．張乙雖無民事行為能力，但因她是保險合同的被保險人，故她可以指定受益人

　　C．因張乙無民事行為能力，她可以委托張某指定受益人

　　D．張某作為投保人可以指定受益人，但必須征得被保險人張乙的同意

　　【考點】人身保險合同中被保險人為未成年人時受益人的指定

　　【解題思路和依據】本題同(00.卷三.88題)完全一樣，考生在復習過程中必須注意對歷年試題的把握

　　【答案】A

　　91．張某為甲和張乙投保的保險合同均約定為分期支付保費。張某支付了首期保費后，因長期外出，第二期超過60日未支付當期保費，這有可能引起什么后果？

　　A．合同效力中止

　　B．合同終止

　　C．保險人有權立即解除合同

　　D．保險人按照約定條件減少保險金額

　　【考點】保險合同效力的中止

　　【解題思路和依據】《保險法》第58條規定：“合同約定分期支付保險費，投保人支付首期保險費后，除合同另有約定外，投保人超過規定的期限六十日未支付當期保險費的，合同效力中止，或者由保險人按照合同約定的條件減少保險金額。”

　　本題同(00.卷三.89題)完全一樣

　　【答案】AD

　　92．張某續交保費兩年后，由于經濟上陷入困境，無力繼續支付保費，遂要求解除保險合同并退還已交的保費。對于張某的這一請求，應當如何認定？

　　A．張某有權解除合同，但無權要求退還任何費用

　　B．張某有權解除合同，保險公司應當退還已交的保費

　　C．張某有權解除合同，保險公司應當退還保險單的現金價值

　　D．張某有權解除合同并要求按規定退還保費，但保險公司有權收取違約金

　　【考點】保險合同的解除

　　【解題思路和依據】《保險法》第15條規定：“除本法規定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，投保人可以解除保險合同。”第69條規定：“投保人解除合同，已交足二年以上保險費的，保險人應當按照合同約定在扣除手續費后，退還保險費。”

　　人身保險合同和財產合同存在很多區別，考生在復習過程中一定要注意把握

　　【答案】C

　　（四）

　　海云公司與金辰公司簽訂了一份裝飾工程合同。合同約定：金辰公司包工包料，負責完成海云公司辦公大樓的裝飾工程。事后雙方另行達成了補充協議，約定因該合同的履行發生糾紛，由某仲裁委員會裁決。在裝飾工程竣工后，質檢單位鑒定復合地板及磁磚系不合格產品。海云公司要求金辰公司返工并賠償損失，金辰公司不同意，引發糾紛。請回答以下93-96題。

　　93．假設某法院受理了海云公司的起訴，金辰公司應訴答辯，海云公司在首次開庭時，向法院提交了仲裁協議，對此，該法院應如何處理？

　　A． 裁定駁回海運公司的起訴

　　B． 裁定不予受理，告知當事人通過仲裁方式解決

　　C． 裁定將案件移送仲裁機構處理

　　D． 繼續審理本案

　　【考點】仲裁與民事訴訟的關系

　　【解題思路與依據】正確解答本題的關鍵在于需明確試題所給的信息，即原告起訴未聲明有仲裁協議，被告應訴答辯后，原告在法院首次開庭時提交仲裁協議，根據《仲裁法》第26條的規定，當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應當繼續審理。故選項D是正確的。

　　【應注意的問題】考生要仔細把握聲明仲裁協議的時間——首次開庭前。

　　【答案】D

　　94．假設某法院受理本案后，金辰公司在答辯中提出雙方有仲裁協議，法院應如何處理？

　　A． 裁定駁回起訴

　　B． 裁定不予受理

　　C． 審查仲裁協議，作出是否受理本案的決定書

　　D． 不審查仲裁協議，視為人民法院有管轄權

　　【考點】仲裁與訴訟的關系

　　【解題思路與依據】本題的考點與上一題相同，但與上一題中的信息所不同的是，原告起訴未聲明仲裁協議，被告在答辯中提出雙方之間存在仲裁協議，根據仲裁法第26條的規定，一方起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理案件后，另一方在首次開庭前提出雙方有仲裁協議的，法院應駁回起訴。故選項A是正確的。

　　【應注意的問題】常見錯誤是將“答辯中”想象為開庭審理后對案件事實審理中，而誤選D項。

　　【答案】A

　　95．假設某法院受理海云公司的起訴，訴訟過程中海云公司與金辰公司達成和解協議，可如何結案？

　　A．海云公司申請撤訴，由法院作出準予撤訴的裁定

　　B．法院作出準許撤訴的決定書

　　C．法院可以根據和解協議制作調解書

　　D．法院可以根據和解協議制作判決書

　　【考點】訴訟中的和解

　　【解題思路與依據】在民事訴訟中，當事人達成和解協議后，原告可以申請撤訴，法院經審查后作出準予撤訴的裁定。此外，根據最高人民法院《關于法院調解工作的若干規定》第4條的規定，當事人在訴訟過程中自行達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議制作調解書。雙方當事人申請庭外和解的期間，不計入審限。當事人在和解過程中申請人民法院對和解活動進行協調的，人民法院可以委派審判輔助人員或者邀請、委托有關單位和個人從事協調活動。因此，本題中的選項A與C是正確的。

　　該規定第18條規定：“當事人自行和解或者經調解達成協議后，請求人民法院按照和解協議或者調解協議的內容制作判決書的，人民法院不予支持。”所以，D項錯誤。

　　【答案】AC

　　96．假設仲裁機構受理了海云公司的仲裁申請，仲裁過程中海云公司與金辰公司達成調解協議，可以何種方式結案？

　　A．撤回仲裁申請

　　B．仲裁庭作出準許撤回仲裁申請的裁決書

　　C．仲裁庭制作調解書

　　D．仲裁庭根據調解協議制作裁決書

　　【考點】仲裁中的調解

　　【解題思路與依據】在仲裁過程中，如果當事人經調解達成調解協議，申請人可以撤回仲裁申請。此外，根據《仲裁法》第51條第2款的規定，當事人經調解達成調解協議后，仲裁庭可以制作調解書，也可以根據調解協議制作裁決書。因此，本題中的選項C、D是正確的。和訴訟中撤訴一樣，雙方當事人在仲裁過程中也可以基于自己的處分權撤回仲裁申請。所以A項正確。

　　【答案】ACD

　　（五）

　　李大民（男）與張小麗（女）于1998年登記結婚。1999年張小麗由于做生意虧損、夫妻感情惡化等原因，患精神病，喪失民事行為能力。2000年2月，李大民向某市河海區人民法院提起訴訟，請求判決與張小麗離婚。張小麗的母親馬雨霞作為張小麗的法定代理人參加了訴訟。請回答以下97-100題。

　　97．關于案件的審理是否公開，下列何種說法是正確的？

　　A．依法只能公開審理

　　B．依法只能不公開審理

　　C．如果馬雨霞申請不公開審理，可以不公開審理

　　D．由雙方協商決定是否公開審理

　　【考點】不公開審理的案件

　　【解題思路與依據】該題直接考查不公開審理的案件。根據《民事訴訟法》第120條的規定，人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外，應當公開進行。離婚案件、涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。由于本案一方當事人張小麗是無訴訟行為能力人，其訴訟行為由其法定代理人馬雨霞代理，如果馬雨霞申請不公開審理，可以不公開審理。因此，選項C是正確的。

　　【答案】C

　　98．假設在訴訟中，法院對案件進行調解，下列何種行為是合法的？

　　A．法院對案件主動進行調解

　　B．馬雨霞代張小麗作出了同意離婚的意思表示

　　C．應馬雨霞的要求，法院根據調解協議的內容制作判決書

　　D．本案調解達成離婚協議，法院可以不制作調解書和判決書

　　【考點】離婚案件的調解

　　【解題思路與依據】該題考查無民事行為能力人離婚案件中的調解問題。根據最高人民法院《若干意見》第92條第2款的規定，人民法院審理離婚案件，應當進行調解，但不應久調不決，故選項A是正確的。另外，最高人民法院《若干意見》第94條規定，無民事行為能力人的離婚案件，由其法定代理人進行訴訟。法定代理人與對方達成協議要求發給判決書的，可根據協議內容制作判決書。故選項B與C也是正確的。選項D不適用《民事訴訟法》第90條，調解和好的離婚案件，人民法院可以不制作調解書的規定。所以，D不正確。

　　【答案】ABC

　　99．假設一審法院判決不準許李大民與張小麗離婚，李大民不服提起上訴，二審法院審理后認為應當判決離婚，在此情況下，二審法院應如何處理？

　　A．直接依法改判離婚

　　B．只能將案件發回重審

　　C．可以根據當事人自愿的原則，與子女撫養、財產問題一并調解，調解不成，發回重審

　　D．可以根據當事人自愿的原則，與子女撫養、財產問題一并調解，調解不成，依法改判

　　【考點】二審中的調解

　　【解題思路與依據】該題直接考查二審中對離婚案件的調解問題。根據最高人民法院《若干意見》第185條“一審判決不準離婚的案件，上訴后，第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據當事人自愿的原則，與子女撫養、財產問題一并調解，調解不成的，發回重審”的規定，故選項C是正確的。

　　【應注意的問題】如果考生不熟悉這一條文，實際上從保護當事人上訴權的角度也可以判斷出該題的正確答案。

　　【答案】C

　　100．假設二審判決生效后兩個月，張小麗的精神病治愈，她認為判決存在錯誤，準備申請再審，依照法律和司法解釋的規定，對她的何種請求法院不得再審？

　　A．請求撤銷離婚判決

　　B．請求改變一、二審判決中已經作出處理的夫妻共同財產分割

　　C．請求分割一、二審判決中未作處理的夫妻共同財產

　　D．提出不同意馬雨霞的代理行為，請求撤銷一審和二審判決

　　【考點】不得申請再審的案件范圍

　　【解題思路與依據】該題直接考查離婚案件中不得申請再審的內容。根據《民事訴訟法》第181條“當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審”的規定，選項A與D是符合題意的。此外，根據最高人民法院《若干意見》第209條的規定，當事人就離婚案件中的財產分割問題申請再審的，如涉及判決中已分割的財產，人民法院應依照民事訴訟法第179條的規定進行審查，符合再審條件的，應立案審理；如涉及判決中未作處理的夫妻共同財產，應告知當事人另行起訴。所以，選項B不合題意，選項C是符合題意的。

　　【答案】ACD