一、單項選擇題 每題所給的選項中只有一個正確答案。本部分1－50題，每題1分，共50分。
1．1997年3月刑法修訂后，全國人民代表大會常務委員會頒布了幾個單行刑法和幾個刑法修正案？
A．一個單行刑法和四個修正案
B．一個單行刑法和五個修正案
C．兩個單行刑法和四個修正案
D．兩個單行刑法和五個修正案
【考點】刑事立法進展
【解題思路和依據】正確解答本題的關鍵在于對單行刑法概念的理解。與刑法典不同，單行刑法是專門規定犯罪與刑罰的法律。1998年全國人大常委會頒布了《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》的單行刑法。B選項正確。
【應注意的問題】正確理解單行刑法的涵義
【答案】B
2．我國刑法規定了_____法定原則，_____法定原則的經典表述是，“法無明文規定不為罪”、“法無明文規定不處罰”；刑法同時規定了_____相適應原則，即刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯_____和承擔的_____相適應；死刑只適用于_____極其嚴重的犯罪分子。在這段話的空格中：
A．2處填寫“罪刑”，4處填寫“罪行”
B．3處填寫“罪刑”，3處填寫“罪行”
C．4處填寫“罪刑”，2處填寫“罪行”
D．3處填寫“罪刑”，2處填寫“罪行”
【考點】罪刑法定原則、罪刑相適應原則
【解題思路和依據】《刑法》第5條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”第48條規定：”死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。”作為刑法的基本原則，罪刑法定和罪刑相適應原則都應使用“罪刑”一詞。所以，D選項正確。
【應注意的問題】避免罪行與罪刑相混淆。另外，注意這種考試的題型，“2處”并不是指第2個空，而是指所有空中共有幾處可以填這個詞。
【答案】D
3．某外國商人甲在我國領域內犯重婚罪，對甲應如何處置？
A．適用我國刑法追究其刑事責任
B．通過外交途徑解決
C．適用該外國刑法追究其刑事責任
D．直接驅逐出境
【考點】刑事管轄權
【解題思路和依據】《刑法》第6條第1款規定了屬地管轄原則：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。”所以，外國人在我國領域內犯罪的，除法律有特別規定的之外，均適用我國刑法。A選項正確。
【應注意的問題】《刑法》第11條關于外交豁免的的規定，屬于法律的特別規定。享有外交特權和豁免權的外國人是不適用我國刑法的，其刑事責任通過外交途徑解決。但本題不屬于這種情況。
【答案】A
4．下列有關單位犯罪的說法哪一項是錯誤的？
A．信用卡詐騙罪的主體可以是單位，但貸款詐騙罪的主體只能是自然人
B．行政機關可以成為單位犯罪的主體
C．不具備法人資格的私營企業不能成為單位犯罪的主體
D．經企業領導集體研究決定并實施的盜竊電力的行為，可以成立單位犯罪，但不對單位判處罰金，只處罰作出該決定的單位領導和直接實施盜竊行為的責任人員
【考點】單位犯罪
【解題思路和依據】《全國法院審理金融犯罪工作座談會紀要》規定：“對于單位實施的貸款詐騙行為，不能以貸款詐騙罪定罪處罰。”所以貸款詐騙罪的主體只能是自然人，A選項正確。
《刑法》第30條規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”所以行政機關可以成為單位犯罪的主體，B選項正確。
《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第1條規定：“刑法第三十條規定的‘公司、企業、事業單位’，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。”所以不具備法人資格的私營企業不能成為單位犯罪的主體，C選項正確。
最高人民檢察院《關于單位有關人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題批復》指出：“單位有關人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為，情節嚴重的，應當依照刑法第264的規定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。”該解釋中并未規定盜竊罪可以成立單位犯罪，D選項錯誤。
【應注意的問題】“單位有關人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為，情節嚴重的，應當依照刑法第264的規定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。”不要將此規定誤解為單位也可以成為盜竊罪的主體。
【答案】D
5．甲在一刑事附帶民事訴訟中，被法院依法判處罰金并賠償被害人損失，但甲的財產不足以全部支付罰金和承擔民事賠償。下列關于如何執行本案判決的表述哪一項是正確的？
A．刑事優先，應當先執行罰金
B．應當先承擔民事賠償責任
C．按比例執行罰金和承擔民事賠償責任
D．承擔民事賠償責任后減免罰金
【考點】賠償經濟損失與民事優先原則
【解題思路和依據】《刑法》第36條第2款規定：“承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。”所以，B選項正確。
【應注意的問題】此處不適用先刑后民、刑事優先的原則。
【答案】B
6．下列情形哪一項屬于自首？
A．甲殺人后其父主動報案并將甲送到派出所，甲當即交代了殺人的全部事實和經過
B．甲和乙共同貪污之后，主動到檢察機關交代自己的貪污事實，但未提及乙
C．甲和乙共同盜竊之后，主動向公安機關反映乙曾經詐騙數千元，經查證屬實
D．甲給監察局打電話，承認自己收受他人1萬元賄賂，并交代了事情經過，然后出走不知所蹤
【考點】自首
【解題思路和依據】《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定：“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。”A選項正確。
該解釋第1條還規定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。”B選項中未供述同案犯乙，C選項中未供述本人罪行，均不成立自首。
依據該解釋第1條的規定：“犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。”D選項中甲出走不知所蹤，屬于自動投案后又逃跑的情況，也不能認定為自首。
【應注意的問題】“送子投案”也是自首中的一種情形。
【答案】A
7．甲深夜潛入乙家行竊，發現留長發穿花布睡衣的乙正在睡覺，意圖奸淫，便撲在乙身上強脫其衣。乙驚醒后大聲喝問，甲發現乙是男人，慌忙逃跑被抓獲。甲的行為：
A．屬于強奸預備
B．屬于強奸未遂
C．屬于強奸中止
D．不構成強奸罪
【考點】對象不能犯的未遂
【解題思路和依據】因事實認識錯誤，不可能達到既遂的未遂稱為不能犯的未遂。其中對于犯罪對象的認識錯誤所導致的未遂是對象不能犯的未遂。甲誤認為乙是婦女而意圖強奸，發現乙是男人后逃跑，符合對象不能犯的未遂的特征，屬于強奸未遂，B選項正確。
【應注意的問題】不能因為甲發現乙是男人便不再繼續強奸，就認定甲構成強奸中止，因為這是由于甲意志以外原因所致。
【答案】B
8．根據我國刑法規定，下列關于首要分子的表述哪一項是正確的？
A．首要分子只能是組織領導犯罪集團的人
B．首要分子只能是在聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子
C．首要分子都是主犯
D．首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯
【考點】首要分子與主犯
【解題思路和依據】《刑法》第97條規定：“本法所稱首要分子，是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。”所以，首要分子包括犯罪集團的首要分子和聚眾犯罪的首要分子兩種情況，A選項和B選項錯誤。
首要分子和主犯這兩個概念并不是對應的，某些聚眾性犯罪只有首要分子才構成犯罪。這種情況下，如果只有一個首要分子，是無法構成共同犯罪的，也就不存在主犯從犯的問題。所以，C選項錯誤，D選項正確。
【應注意的問題】C選項與D選項是排斥的關系，所以在單選題中，二者中肯定有一個是正確答案。另外，并非所有的主犯都是首要分子，也并非所有的首要分子都是主犯。
【答案】D
9．甲、乙二人出資10萬元，同時通過購買并使用偽造的商業零售發票，虛填商品實物價值人民幣50萬元，騙取審計事務所出具驗資報告，欺騙公司登記主管部門，以60萬元注冊資本取得"XX貿易有限公司"營業執照。后甲、乙又合謀將上述10萬元資本金轉移用于注冊另一公司。甲、乙二人的行為構成：
A．虛報注冊資本罪
B．虛假出資罪
C．虛報注冊資本罪與抽逃出資罪
D．虛假出資罪與抽逃出資罪
【考點】虛報注冊資本罪、虛假出資罪、抽逃出資罪
【解題思路和依據】正確解答本題的關鍵在于區分虛報注冊資本罪和虛假出資罪。
根據《刑法》第158條的規定：“申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的……”構成虛報注冊資本罪。
根據《刑法》第159條的規定：“公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的”構成虛假出資罪和抽逃出資罪。
本題中甲、乙只有注冊資本10萬元，卻采取欺騙手段，取得了注冊資本為60萬元的公司營業執照，是一種虛報注冊資本的行為而非虛假出資的行為，構成虛報注冊資本罪。
甲、乙合謀將上述10萬元資本金轉移用于注冊另一公司的行為符合《刑法》第159條規定的抽逃出資罪的構成要件，構成抽逃出資罪，應當與虛報注冊資本罪并罰，C選項是正確的。
【應注意的問題】虛報注冊資本罪是欺騙公司登記主管部門，取得公司登記。虛假出資罪是公司發起人、股東未實際出資，侵犯公司利益。
【答案】C
10．某企業生產的一批外貿供貨產品因外商原因無法出口，該企業采用偽造出口退稅單證和簽訂虛假買賣合同等方法，騙取出口退稅50萬元（其中包括該批產品已征的產品稅、增值稅等稅款19萬元）。對該企業應當如何處理？
A．以合同詐騙罪處罰
B．以偷稅罪處罰
C．以騙取出口退稅罪處罰
D．以偷稅罪和騙取出口退稅罪并罰
【考點】偷稅罪和騙取出口退稅罪
【解題思路和依據】《刑法》第204條規定：“以假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款，數額較大的……納稅人繳納稅款后，采取前款規定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條（偷稅罪——編者注）的規定定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照前款的規定處罰。”
本題中，已繳納稅款19萬元，騙取出口退稅款50萬元，超過所繳稅額31萬元，可以認定偷稅19萬元，騙取出口退稅31萬元，所以應當以偷稅罪和騙取出口退稅罪并罰。D選項為正確答案。
【應注意的問題】以假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款，且騙取稅款超過所繳納的稅款的，騙取稅款超過所繳納的稅款部分以騙取出口退稅罪處罰，騙取所繳納的稅款部分以偷稅罪處罰。
【答案】D
11．甲到乙的辦公室送文件，乙不在。甲看見乙辦公桌下的地上有一活期存折（該存折未設密碼），便將存折撿走。乙回辦公室后找不著存折，但看見桌上的文件，便找到甲問是否看見其存折，甲說沒看到。甲下班后去銀行將該存折中的5000元取走。甲的行為構成：
A．侵占罪
B．盜竊罪
C．詐騙罪
D．金融憑證詐騙罪
【考點】盜竊罪與侵占罪
【解題思路和依據】本題考查的是盜竊罪與侵占罪的區分。二者都具有非法占有他人財物的目的，區分的關鍵就是涉案財物是否屬于遺忘物。所以正確認定甲從乙的辦公桌下撿拾活期存折行為的性質，關鍵在于本案中的存折是否屬于遺忘物。本題中活期存折掉在乙自己的辦公桌下，辦公桌作為特定場所，乙并未喪失對其的控制，所以存折不應屬于遺忘物，因此甲的行為構成盜竊罪而非侵占罪。B選項為正確的。
至于甲將存折中的5000元錢取走的行為，是實施盜竊行為后實現其非法占有目的的行為，當屬事后不可罰的行為，不能據此定罪。
【答案】B
12．毒販甲得知公安機關近來要開展"嚴打"斗爭，遂將尚未賣掉的50多克海洛因和販毒所得贓款8萬多元拿到家住偏遠農村的親戚乙處隱藏。公安機關得到消息后找乙調查此事，乙矢口否認。乙當晚將上述毒品、贓款帶到后山山洞隱藏時被跟蹤而至的公安人員當場抓獲。乙的上述行為應當以何罪論處？
A．非法持有毒品罪
B．窩藏、轉移贓物罪
C．窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪
D．包庇毒品犯罪分子罪
【考點】窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪與包庇毒品犯罪分子罪
【解題思路和依據】《刑法》第349條第1款規定：“包庇走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的，為犯罪分子窩藏、轉移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財物的……”分別構成包庇毒品犯罪分子罪和窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪。兩罪的區別之一是行為客體不同，前者的行為客體是毒品犯罪分子，后者的行為客體是毒品、毒贓。本題中甲的行為是將毒品和贓款帶到后山山洞隱藏，其行為對象是毒品毒贓，所以構成窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，C選項正確。
【應注意的問題】窩藏、轉移贓物罪和窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪之間是法條競合關系，根據特別法優于普通法的原則，應適用窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪。另外，非法持有毒品罪的立法目的在于，解決對那些被查獲非法持有大量毒品，但又沒有足夠證據證明其犯有其他毒品犯罪的行為人的定罪問題。本案中，乙的行為已經構成窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，所以可以排除適用非法持有毒品罪。
【答案】C
13．甲在某證券交易大廳偷窺獲得在該營業部開戶的乙的資金賬號及交易密碼后，通過電話委托等方式在乙的資金賬號上高吃低拋某一支股票，同時通過自己在證券交易部的資金賬號低吃高拋同一支股票，造成乙損失30萬元，甲從中獲利20萬元。對甲應當如何處理？
A．屬于法無明文規定的情形，不以犯罪論處
B．以盜竊罪論處
C．以故意毀壞財物罪論處
D．以操縱證券價格罪論處
【考點】盜竊罪
【解題思路和依據】甲在交易大廳通過偷窺而獲得乙的資金帳號和交易密碼，符合刑法規定的盜竊罪的行為方式。其后通過高吃低拋與低吃高拋而獲利20萬元，是實現非法占有財物目的的行為。所以，甲的行為構成盜竊，B選項正確，A選項錯誤。
雖然甲客觀上造成了乙30萬元的損失，但甲并非基于泄憤報復而使他人財物受損失的意圖，僅具有非法占有的目的，因此，排除C選項中的故意毀壞財物罪。
甲不正當交易的行為所導致的證券價格的高低，均出自甲非法獲利的目的，并不具有操縱證券交易價格的性質，D選項錯誤。
【應注意的問題】《刑法》第182條規定了四種操縱證券價格的行為，第四種“以其他方法操縱證券交易價格的”行為方式，應當是與前三種方法性質相同，在客觀上足以影響證券交易價格的行為。本題不屬于這種情況。
【答案】B
14．甲、乙為劫取財物將在河邊散步的丙殺死，當場取得丙隨身攜帶的現金2000余元。甲、乙隨后從丙攜帶的名片上得知丙是某公司總經理。兩人經謀劃后，按名片上的電話給丙的妻子丁打電話，聲稱丙已被綁架，丁必須于次日中午12點將10萬元現金放在某處，否則殺害丙。丁立即報警，甲、乙被抓獲。關于本案的處理，下列哪一種說法是正確的？
A．搶劫罪和綁架罪并罰
B．以故意殺人罪、盜竊罪和綁架罪并罰
C．以搶劫罪和敲詐勒索罪并罰
D．以故意殺人罪、侵占罪和敲詐勒索罪并罰
【考點】綁架罪與敲詐勒索罪
【解題思路和依據】最高人民法院《關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》規定：“行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。”所以，甲和乙為劫取財物而將丙殺死，當場取得現金2000元的行為應認定為搶劫罪。
“行為人故意殺死被害人后，又以非法占有為目的，以被害人被綁架為名，向其親屬索取財物的行為，構成敲詐勒索罪。以勒索財物為目的的綁架罪，在客觀方面表現為利用被綁架人的親屬或者他人對被綁架人安危的考慮，劫持或者控制他人，提出勒索財物的要求。行為人是否實際綁架了他人，是勒索財物行為構成綁架罪還是勒索財物罪的關鍵所在。”所以甲和乙將丙殺害后，又臨時起意給丙妻丁打電話，聲稱丙已被綁架，勒索現金10萬元的行為構成敲詐勒索罪。
應當對二人的上述行為以搶劫罪和敲詐勒索罪實行數罪并罰，所以C選項為正確答案。
【應注意的問題】將人殺死后向其親屬勒索財物的行為是構成綁架罪還是敲詐勒索罪，區分的關鍵是看是否存在扣押人質的行為，勒索財物的故意產生在殺人之前還是殺人之后。如果勒索財物的故意產生在殺人之前，且存在扣押人質的行為，則構成綁架罪。如果像本題中的情形一樣，不存在扣押人質的行為，勒索財物的故意產生在殺人行為之后，則構成敲詐勒索罪。
【答案】C
15．甲系某醫院外科醫師，應邀在朋友乙的私人診所兼職期間，擅自為多人進行了節育復通手術。對甲的行為應當如何定性？
A．構成非法行醫罪
B．構成非法進行節育手術罪
C．構成醫療事故罪
D．不構成犯罪
【考點】非法進行節育手術罪
【解題思路和依據】本題正確答案為D選項，即甲的行為不構成犯罪，可以適用排除法得出這一正確答案。
非法節育復通是破壞計劃生育的行為而非非法診療行為，所以甲的行為不構成非法行醫罪，排除A選項。
甲雖然客觀上實施了非法節育手術，但作為某醫院的外科醫師不符合“未取得醫生職業資格”的主體條件，所以不夠成非法進行節育手術罪，排除B選項。
醫療事故罪要求造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的結果，本題中不存在這一結果，所以排除C選項的醫療事故罪。
【應注意的問題】《刑法》第366條規定“未取得醫生執業資格的人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器，情節嚴重的”構成非法進行節育手術罪。注意本罪的主體要件是“未取得醫生執業資格的人”。
【答案】D
16．甲公司為了解決資金不足，以與虛構的單位簽訂供貨合同的方法，向銀行申請獲得貸款200萬元，并將該款用于購置造酒設備和原料，后因生產、銷售假冒注冊商標的紅酒被查處，導致銀行貸款不能歸還。甲公司獲取貸款的行為構成：
A．貸款詐騙罪
B．合同詐騙罪
C．集資詐騙罪
D．民事欺詐，不構成犯罪
【考點】貸款詐騙罪與合同詐騙罪
【解題思路和依據】《全國法院審理金融犯罪工作座談會紀要》規定：“對于單位實施的貸款詐騙行為，不能以貸款詐騙罪定罪處罰，也不能以貸款詐騙罪追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。對于單位十分明顯地以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或其他金融機構貸款，符合刑法第224條規定的合同詐騙罪構成要件的，應當以合同詐騙罪定罪處罰。”本題中甲公司將騙取的資金用于生產、銷售假冒注冊商標的違法行為，可認定為具有非法占有的目的，構成合同詐騙罪。所以，B選項為正確答案。
【應注意的問題】單位不能成為貸款詐騙罪的主體，但可構成合同詐騙罪。
【答案】B
17．甲在一豪宅院外將一個正在玩耍的男孩（3歲）騙走，意圖勒索錢財，但孩子說不清自己家里的聯系方式，無法進行勒索。甲怕時間長了被發現，于是將孩子帶到異地以 4000元賣掉。對甲應當如何處理？
A．以綁架罪與拐賣兒童罪的牽連犯從一重處斷
B．以綁架罪一罪處罰
C．以拐賣兒童罪一罪處罰
D．以綁架罪與拐賣兒童罪并罰
【考點】牽連犯的認定
【解題思路和依據】甲以勒索財物為目的將男孩騙走的行為，符合綁架罪的特征；在發現無法實現勒索目的后，將男孩出賣的行為，符合拐賣兒童罪的特征。正確解答本題的關鍵是：甲的兩個行為是屬于牽連犯以一罪論處，還是不屬于牽連犯，應當數罪并罰？構成牽連犯，要求行為人實施的數個行為之間必須有手段行為與目的行為或者原因行為和結果行為之間的關系。甲的兩個行為之間并不存在必要的牽連關系，應當以綁架罪與拐賣兒童罪數罪并罰。所以D選項正確。
【答案】D
18．甲為非國家工作人員，是某國有公司控股的股份有限公司主管財務的副總經理；乙為國家工作人員，是該公司財務部主管。甲與乙勾結，分別利用各自的職務便利，共同侵吞了本單位的財物100萬元。對甲、乙兩人應當如何定性？
A．甲定職務侵占罪，乙定貪污罪，兩人不是共同犯罪
B．甲定職務侵占罪，乙定貪污罪，但兩人是共同犯罪
C．甲定職務侵占罪，乙是共犯，也定職務侵占罪
D．乙定貪污罪，甲是共犯，也定貪污罪
【考點】共犯與身份
【解題思路和依據】《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第3條規定：“公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財務非法占為己有，按照主犯的犯罪性質定罪。”本題中，甲為非國家工作人員，是某國有公司控股的股份有限公司主管財務的副總經理，乙為國家工作人員，是該公司財務部主管。甲的職務高于乙，應當認定甲是主犯，乙是從犯。所以，應當認定二人構成職務侵占罪的共犯，C選項正確。
【應注意的問題】該司法解釋還規定：“如果根據案件的實際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位作用相當，難以區分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。”
【答案】C
19．乙與丙因某事發生口角，甲知此事后，找到乙，謊稱自己受丙所托帶口信給乙，如果乙不拿出2000元給丙，丙將派人來打乙。乙害怕被打，就托甲將2000元帶給丙。甲將錢占為己有。對甲的行為應當如何處理？
A．按詐騙罪處理
B．按敲詐勒索罪處理
C．按侵占罪處理
D．按搶劫罪處理
【考點】詐騙罪
【解題思路和依據】可以采用排除法來解答本題。首先甲的行為不構成搶劫罪，因為不符合搶劫罪的行為方式。其次，甲的行為也不構成侵占罪，因為侵占罪的前提是合法持有他人財務。接下來的問題是甲構成詐騙罪還是敲詐勒索罪？解答的關鍵在于乙是受到欺騙交付財物還是因為受到勒索交付財物。從表面看乙好像是因為受到來自丙的威脅而交付財物，實質上是因為被甲欺騙而交付財物。所以甲的行為構成詐騙罪，A選項為正確答案。
【答案】A
20．甲是某搬運場司機，在搬運場駕車作業時違反操作規程，不慎將另一職工軋死。對甲的行為應當如何處理？
A．按過失致人死亡罪處理
B．按交通肇事罪處理
C．按重大責任事故罪處理
D．按意外事件處理
【考點】重大責任事故罪與交通肇事罪的區分
【解題思路和依據】《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條規定：“在交通管理的范圍外，駕駛機動車輛或者利用其他交通工具致人傷亡或者致使公共財產或者他人財產遭受重大損失，構成犯罪的，分別依照刑法第134條（重大責任事故罪——編者注）、第135條（重大勞動安全事故罪——編者注）、233條（過失致人死亡罪——編者注）等規定定罪處罰。”本題中，作為某搬運場司機的甲，在搬運場駕車作業時違反操作規程，不慎將另一職工軋死的行為，應該構成重大責任事故罪，所以C選項正確。
【應注意的問題】司機違法將人軋死的行為，并非只有構成交通肇事罪一種可能，要視其犯罪地與違章的內容而定。
【答案】C
21．下列關于刑事訴訟中程序公正含義的表述哪一項不正確？
A．訴訟參與人對訴訟能充分有效地參與
B．程序違法能得到救濟
C．刑事訴訟程序能得到遵守
D．刑事訴訟判決結果符合事實真相
【考點】程序公正與實體公正
【解題思路和依據】因為不公正的刑事訴訟程序也可能使刑事訴訟判決結果符合事實真相，所以，D項不正確。訴訟參與人對訴訟能充分有效地參與、程序違法能得到救濟和刑事訴訟程序能得到遵守則是刑事訴訟中程序公正的應有之義。
【應注意的問題】該題考刑事訴訟法的基本理念。刑事訴訟法的基本理念是2005年司考大綱中新增內容，是一道涉及刑事訴訟原理方面的試題。該題目的出現表明，刑事訴訟法試題不僅要考法條，同時也會考理論。實際上，刑事訴訟法的基本理念出案例題也是可能的。
【答案】D
22．某法院決定開庭審理張某貪污案，被告人張某在開庭前突發心臟病死亡。該法院應當如何處理？
A．裁定撤銷案件
B．宣告被告人張某無罪
C．裁定終止審理
D．退回起訴的人民檢察院處理
【考點】法定不追究刑事責任的情形
【解題思路和依據】《刑事訴訟法》第十五條規定：“有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：(一)情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；(二)犯罪已過追訴時效期限的；(三)經特赦令免除刑罰的；(四)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律規定免予追究刑事責任的。”《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百七十六條第(九)項規定:“被告人死亡的,應當裁定終止審理;對于根據已查明的案件事實和認定的證據材料;能夠確認被告人無罪的,應當判決宣告被告人無罪。”題中被告人在開庭前死亡,法院應裁定終止審理,所以，C項正確。裁定撤銷案件、宣告被告人張某無罪和退回起訴的人民檢察院處理于法無據。
【應注意的問題】注意區分中止審理、宣告無罪和撤銷案件等處理方式的適用。
【答案】C
23．下列哪一種情形應當由軍事法院管轄？
A．現役軍人鄺某涉嫌與某企業職工何某共同竊取國家軍事秘密
B．發現現役軍人石某入伍前犯有故意傷害罪未處理
C．退役軍人李某回到家鄉后被發現曾在服役期間犯有盜竊罪未處理
D．到部隊看望朋友的張某在部隊營區內盜竊
【考點】專門管轄
【解題思路和依據】《最高人民法院關于執行〈中許人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第20條規定:“現役軍人(含軍內在編職工,下同)和非軍人犯罪的,分別由軍事法院和地方法院或者其他法院專門管轄；涉及國家軍事秘密的,全案由軍事法院管轄。”《最高人民法院關于執行〈中許人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第21條規定:“下列案件由地方人民法院或軍事法院以外的其他專門法院管轄：一)非軍人、隨軍家屬在部隊營區內犯罪的；(二)軍人在辦理退役手續后犯罪的；(三)現役軍人入伍前犯罪的(需與服役期內犯罪一并審判的除外)；(四)退役軍人在服役期內犯罪的(犯軍人違反職責罪除外)。”因此選A。發現現役軍人石某入伍前犯有故意傷害罪未處理、退役軍人李某回到家鄉后被發現曾在服役期間犯有盜竊罪未處理和到部隊看望朋友的張某在部隊營區內盜竊都由地方法院管轄。
【應注意的問題】該條考查的是對法條的準確理解、記憶。
【答案】A
24．某市檢察院張某在辦理一起受賄案件時，發現犯罪嫌疑人之一系其堂妹，故申請回避并經檢察長同意。下列關于張某在申請回避前所取得的證據和進行的訴訟行為效力問題的表述，哪一項是正確的？
A．取得的證據和進行的訴訟行為均無效
B．取得的證據和進行的訴訟行為均有效
C．取得的證據有效，但進行的訴訟行為無效
D．取得的證據和進行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會或檢察長決定
【考點】回避
【解題思路和依據】本題既考證據制度也考回避制度，實際上涉及到違反回避制度取得的證據的效力問題。《人民檢察院刑事訴訟規則(修正)》第30條規定：“因符合刑事訴訟法第二十八條或者第二十九條規定的情形之一而回避的檢察人員，在回避決定作出以前所取得的證據和進行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會或者檢察長根據案件具體情況決定。”所以，D項正確。
【答案】D
25．下列關于刑事訴訟中辯護人與訴訟代理人區別的表述，哪一項是正確的？
A．介入訴訟的時間不同
B．可以擔任辯護人和訴訟代理人的人員范圍不同
C．是否出席法庭不同
D．承擔的刑事訴訟職能不同
【考點】辯護人和訴訟代理人的區別
【解題思路和依據】在刑事訴訟中,辯護人行使的是辯護職能,而刑事自訴案件中自訴人的代理、公訴案件中被害人的代理，訴訟代理人都是在協助被代理人行使控訴職能，要求追究被告人因犯罪行為所應承擔的刑事責任。故選D。
刑事訴訟中辯護人與訴訟代理人介入訴訟的時間以及可以擔任辯護人和訴訟代理人的人員范圍是相同的并都可以出席法庭。
【應注意的問題】本題常見的錯誤是將律師介入偵察的時間當作辯護人介入訴訟的時間而選擇A。《刑事訴訟法》第96條規定，犯罪嫌疑人在被偵察機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。但是，此時律師的身份并不為辯護人。《刑訴法》的33條規定，公訴案件自案件被移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人。
【答案】D
26．下列哪一種證據屬于直接證據？
A．韓某殺人案，證明被告人到過案發現場的證人證言
B．馬某盜竊案，被害人陳某關于犯罪給自己造成物質損害的陳述
C．高某放火案，表明大火系因電器短路引起的錄像
D．吳某投毒案，證明被告人指紋與現場提取的指紋同一的鑒定結論
【考點】直接證據與間接證據的劃分
【解題思路和依據】本題考證據的學理劃分。直接證據與間接證據是根據證據與案件主要事實的關系所作的劃分。刑事案件的主要事實是指犯罪事實是否為犯罪嫌疑人、被告人所實施。一個證據只要能夠單獨證明某人是否實施犯罪，該證據就是直接證據。本題中的ABD項都不能夠單獨證明被告人是否實施犯罪，即刑事案件中的主要事實，需要與其他證據相結合才能證明，而C項可以單獨說明高某沒有實施犯罪，所以答案為C項。
【應注意的問題】證明有罪與證明無罪的直接證據不同：證明有罪的直接證據，不僅要證明犯罪事實已經發生，而且還要指明是誰實施了該犯罪行為；而證明無罪的直接證據，只要否定其中一項即可。
【答案】C
27．下列關于司法拘留、行政拘留與刑事拘留的表述，哪一項是正確的？
A．司法拘留是對妨害訴訟的強制措施，行政拘留是行政制裁方法，被司法拘留和行政拘留的人均羈押在行政拘留所；刑事拘留是一種強制措施，被刑事拘留的人羈押在看守所
B．司法拘留、行政拘留、刑事拘留都是一種處罰手段
C．司法拘留、行政拘留、刑事拘留都是一種強制措施
D．司法拘留、行政拘留、刑事拘留均可由公安機關決定
【考點】司法拘留、行政拘留和刑事拘留的區別。
【解題思路和依據】司法拘留是指法院決定對妨害訴訟的人采取的強制措施；行政拘留是指由公安機關依法對違法行為人進行短期內限制人身自由的行政處罰方法；刑事拘留是公安機關、人民檢察院在偵查過程中，遇到緊急情況時，對現行犯或者重大嫌疑分子所采取的臨時限制人身自由的強制措施。被司法拘留和行政拘留的人羈押在行政拘留所，被刑事拘留的人羈押在看守所。所以本題的正確答案為A。
【應注意的問題】行政拘留指的是《行政處罰法》第8條規定的一種行政處罰方法，是國家懲罰行政違法行為的強制方法，而非強制措施。所以，C項不正確。
【答案】A
28．常某涉嫌投毒殺人被立案偵查，考慮到常某懷孕已近分娩，縣公安機關決定對其取保候審，責令其交納保證金3000元。嬰兒出生1個月后，常某寫下遺書，兩次自殺未果，家人遂輪流看護常某及其嬰兒，以防意外。在此情況下，對常某應當采取什么強制措施？
A．維持原取保候審決定
B．將取保候審變更為監視居住
C．增加取保候審保證金或者改為保證人擔保
D．依法提請人民檢察院批準逮捕
【考點】強制措施
【解題思路和依據】《刑事訴訟法》第56條規定，被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：(一)未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣；(二)在傳訊的時候及時到案；(三)不得以任何形式干擾證人作證；(四)不得毀滅、偽造證據或者串供。被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規定，已交納保證金的，沒收保證金，并且區別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監視居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間未違反前款規定的，取保候審結束的時候，應當退還保證金。
《人民檢察院刑事訴訟規則》第53條對此做了更明確的規定，對下列違反取保候審規定的犯罪嫌疑人，應當予以逮捕：(1)企圖自殺、逃跑，逃避偵查起訴的；(2)實施毀滅、偽造證據或有串供、干擾證人作證行為，足以影響偵查、審查起訴工作正常進行的；(3)未經批準，擅自離開所居住的市、縣，造成嚴重后果或者兩次未經批準，擅自離開所居住的市、縣的；(4)經傳訊不到案，造成嚴重后果，或經兩次傳訊不到案的。本題中，常某屬于“企圖自殺、逃跑，逃避偵查起訴的”情形，故選D。
【答案】D
29．某縣檢察院以搶劫罪對孫某提起公訴，被害人李某提起附帶民事訴訟。下列哪一種說法是正確的？
A．審判附帶民事訴訟案件，應當適用民事訴訟法，不適用刑事訴訟法
B．盡管在偵查階段孫、李已就賠償達成協議且孫已給付，法院仍然可以受理李提起的附帶民事訴訟
C．附帶民事訴訟案件，由檢察機關決定查封被告人財產
D．如果調解達成協議，不論是否當庭執行完畢，審判人員都必須制作調解書
【考點】刑事附帶民事訴訟
【解題思路和依據】《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第100規定：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。”所以，A項錯誤；
《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的意見》第90條規定：“在偵查、預審、審查起訴階段，有權提起附帶民事訴訟的人向公安機關、人民檢察院提出賠償要求，已經公安機關、人民檢察院調解，當事人雙方達成協議并已給付，被害人又堅持向法院提起附帶民事訴訟的，人民法院也可以受理。”所以，B項正確；
《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第95條規定，人民法院審理附帶民事訴訟案件，在必要時，可以查封或者扣押被告人的財產。所以，C項錯誤；
《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第96條第2款規定：“調解達成協議并當庭執行完畢的，可以不制作調解書，但應當記入筆錄，經雙方當事人、審判人員、書記員簽名或蓋章即發生法律效力。”所以，D項錯誤。
【應注意的問題】附帶民事訴訟在本質上是一種民事訴訟，但又有別于普通民事訴訟。
【答案】B
30．高某以誹謗罪將范某起訴至某縣法院。縣法院經審查認為，該案應屬本院管轄，該案有明確的被告人、具體的訴訟請求和能證明被告人犯罪事實的證據，應予受理。但被告人范某目前下落不明。對此，法院應當如何處理？
A．裁定中止審理
B．說服自訴人撤回起訴或者裁定駁回起訴
C．宣告范某犯有誹謗罪并處以刑罰
D．將案件交公安機關查找范某下落
【考點】自訴案件第一審程序
【解題思路和依據】《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第188條規定：“對于自訴案件，人民法院審查有下列情形之一的，應當說服自訴人撤回起訴，或者裁定駁回起訴：(一)不符合本解釋第一百八十六條規定的條件的；(二)證據不充分的；(三)犯罪已過追訴時效期限的；(四)被告人死亡的；(五)被告人下落不明的；(六)除因證據不足而撤訴的以外，自訴人撤訴后，就同一事實又告訴的；(七)經人民法院調解結案后，自訴人反悔，就同一事實再行告訴的。”本題中“被告人范某目前下落不明”屬于第(五)規定的情形，只能選B。
【應注意的問題】本題很多考生選擇A項，忽視了案件所處的階段，即審查起訴階段而非審理程序中。
【答案】B
31．某縣公安機關收到孫某控告何某對其強奸的材料，經審查后認為何某沒有強奸的犯罪事實。縣公安機關應當如何處理？
A．不予立案
B．要求孫某撤回控告
C．撤銷案件
D．偵查終結后移送檢察院作不起訴決定
【考點】對立案材料的審查處理
【解題思路和依據】《刑事訴訟法》第86條規定：“人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案；認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申請復議。”本題中“何某沒有犯罪事實，不需要追究刑事責任，應不予立案。”所以，本題正確答案為A。要求孫某撤回控告、撤銷案件和偵查終結后移送檢察院作不起訴決定于法無據。
【應注意的問題】本題只要正確判定了所處階段，即可正確作答。
【答案】A
32．某縣人民法院在審判胥某搶劫案的過程中，縣人民檢察院以有新證據證明胥某的行為不構成搶劫罪為由，向縣人民法院提出撤回起訴。法院接到檢察院撤回起訴的要求時，合議庭已經進行了評議，但尚未宣告判決。縣人民法院對人民檢察院撤回起訴的要求應當如何處理？
A．作出準予撤回起訴的裁定
B．作出不準撤回起訴的裁定
C．可以先審查撤訴理由，再作出是否準予撤回起訴的裁定
D．應當先審查撤訴理由，再作出是否準予撤回起訴的裁定
【考點】撤回起訴
【解題思路和依據】根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第177條的規定；“在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應當審查人民檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準許的裁定。”因此，本題正確答案為D。
【答案】D
33．劉某，17歲，系某聾啞學校職工，因涉嫌盜竊罪被檢察院提起公訴。劉某的辯護人高某認為劉某并非該案的犯罪人。縣人民法院經審查，決定按照普通程序審理該案。下列哪一項是法院決定按照普通程序審理該案的依據？
A．劉某系未成年人
B．劉某系某聾啞學校職工
C．辯護人高某認為劉某無罪
D．檢察院沒有建議適用簡易程序
【考點】簡易程序
【解題思路和依據】根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第222條的規定：“人民法院審理具有以下情形之一的案件，不應當適用簡易程序：(一)公訴案件的被告人對于起訴指控的犯罪事實予以否認的；(二)比較復雜的共同犯罪案件；(三)被告人是盲、聾、啞人的；(四)辯護人作無罪辯護的；(五)其他不宜適用簡易程序的。”本題中未說明劉明是否是聾啞人，而點名辯護人為其作無罪辯護，因此本題正確答案為C。
【答案】C
34．葉某因挪用資金罪被判處有期徒刑一年緩刑兩年，判決宣告時葉某表示不上訴。其被解除羈押后經向他人咨詢，認為自己不構成犯罪，于是又想提出上訴。下列哪一項是正確的？
A．葉某已明確表示不上訴，因此不能再提起上訴
B．需經法院同意，葉某才能上訴
C．在上訴期滿前，葉某有權提出上訴
D．葉某可在上訴期滿前提出上訴，但因一審判決未生效，需對他重新收押
【考點】上訴
【解題思路和依據】根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第232條的規定：“地方各級人民法院在宣告第一審判決、裁定時，應當明確告知被告人、自訴人、附帶民事訴訟的當事人和他們的法定代理人，如果不服判決或者裁定，有權在法定期限內以書狀或者口頭形式向上一級人民法院提出上訴；被告人的辯護人和近親屬，在法定期限內經被告人同意，也可以提出上訴；附帶民事訴訟的當事人和他們的法定代理人，可以對判決或者裁定中的附帶民事部分，提出上訴。被告人、自訴人、附帶民事訴訟的當事人和他們的法定代理人是否提出上訴，以他們在上訴期滿前最后一次的意思表示為準。”因此本題正確答案為C。
【答案】C
35．李某因犯故意殺人罪被某市中級人民法院一審判處死刑，緩期二年執行。判決后，李某沒有上訴，檢察機關也沒有抗訴。省高級人民法院在復核該案時認為，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，但量刑不當，因為李某殺人后先奸尸又碎尸，情節惡劣，應當判處死刑立即執行。省高級人民法院應當如何處理該案？
A．裁定撤銷原判，直接改判李某死刑立即執行
B．裁定撤銷原判，發回市中級人民法院重新審判
C．裁定撤銷原判，由省高級人民法院進行第一審，依法判處李某死刑立即執行
D．裁定維持一審判決
【考點】死刑復核程序
【解題思路和依據】根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第278條第3款的規定：“中級人民法院判處死刑緩期二年執行的第一審案件，被告人不上訴、人民檢察院不抗訴的，應當報請高級人民法院核準。高級人民法院對于報請核準的死刑緩期二年執行的案件，按照下列情形分別處理：(一)同意判處死刑緩期二年執行的，應當裁定予以核準；(二)認為原判事實不清、證據不足的，應當裁定發回重新審判；(三)認為原判量刑過重的，應當依法改判。高級人民法院核準死刑緩期二年執行的案件，不得以提高審級等方式加重被告人的刑罰。”因此，本題正確答案為D。
【答案】D
36．伍某因犯搶劫罪被某中級人民法院一審判處死刑，緩期二年執行，并經高級人民法院核準。在死刑緩期二年執行期間伍某未犯新罪。二年期滿后的第二天，高級人民法院尚未裁定減刑，伍某將同監另一犯人打成重傷。該高級人民法院對伍某應當作出什么處理？
A．裁定核準死刑立即執行
B．將死刑緩期二年執行改判為死刑立即執行,報最高人民法院核準
C．先依法裁定減刑，然后對所犯新罪另行審判
D．維持原死刑緩期二年執行的裁判，以觀后效
【考點】死刑緩期刑二年的執行
【解題思路和依據】根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第361條的規定：“被判處死刑緩刑二年執行的罪犯，在死刑緩期二年執行期間，如果沒有故意犯罪，死刑緩期二年執行期滿后，即應當減刑。如果死刑緩期二年執行期滿后尚未裁定減刑前又犯新罪的，應當依法減刑后對其所犯新罪另行審判。”題中高級人民法院雖未裁定減刑，但伍某的2年緩刑執行已經期滿，應當減為無期徒刑，其傷人行為應當另外以故意犯罪數罪并罰。
【答案】C
37．執行機關是指將人民法院已發生法律效力的判決、裁定付諸實施的機關。下列有關執行機關執行范圍的表述，哪一項是正確的？
A．人民法院負責無罪、免除處罰、罰金、沒收財產及死刑立即執行判決的執行
B．公安機關負責送交執行時余刑不足二年的有期徒刑和拘役、管制、緩刑、剝奪政治權利、監外執行等的執行
C．監獄負責被判處死刑緩期二年執行、無期徒刑和送交執行時余刑二年以上的有期徒刑的執行
D．未成年犯監獄負責未成年犯被判處刑罰和勞動教養處罰的執行
【考點】執行
【解題思路和依據】根據法律規定，公安機關負責有期徒刑緩刑、拘役緩刑、管制、拘役、剝奪政治權利的執行；看守所負責執行在被交付執行刑罰前剩余刑期在1年以下有期徒刑的罪犯；未成年犯管教所負責未成年犯被判處刑罰的執行；監獄負責死刑緩期2年執行，無期徒刑及送交執行時余刑在1年以上的有期徒刑的執行。而無罪或免除處罰的判決、罰金、沒收財產及死刑立即執行的判決和裁定，均由人民法院自己執行。因此本題正確答案為A。
【應注意的問題】根據國務院有關勞動教養的規定，負責勞動教養的是依照相關規定設立的勞動教養場所。
【答案】A
38．下列哪一項不屬于狹義的刑事司法協助？
A．詢問證人
B．引渡
C．搜查
D．扣押
【考點】刑事司法協助
【解題思路和依據】涉外訴訟程序和刑事司法協助是2005年司考大綱中新增的內容。刑事訴訟中的司法協助是指我國司法機關與外國司法機關之間，根據相互締結的條約或者參加的國際條約以及互惠原則，互相協助，代為進行某些訴訟行為的活動。
我國理論界認為，刑事司法協助有廣義和狹義之分。狹義刑事司法協助的內容有：代為送達文書、代為調查取證等。比如：互相代為訊問犯罪嫌疑人、詢問證人，互相委托進行鑒定、勘驗、檢查、搜查和扣押。其法律依據為《人民檢察院刑事訴訟規則(修正)》第十一章刑事司法協助中第440條規定的內容：“人民檢察院司法協助的范圍主要包括刑事方面的調查取證、送達刑事訴訟文書、通報刑事訴訟結果、移交物證、書證和視聽資料、扣押、移交贓款、贓物以及法律和國際條約規定的其他司法協助事宜。”所以，ACD三項屬于狹義刑事司法協助的內容。而理論界一般認為，引渡屬于廣義的刑事司法協助。《人民檢察院刑事訴訟規則(修正)》第十一章刑事司法協助中的第441條規定：“辦理引渡案件，按照國家關于引渡的法律和規定執行。”這說明，“引渡”既是廣義司法協助的內容，同時又必須適用專門的法律規定。
【答案】B
39．謝某對某公安局以其實施盜竊為由處以15日拘留的處罰不服，向法院提起行政訴訟。該局向法院提供的證據有：報案人的報案電話記錄、公安人員詢問筆錄、失竊現場勘驗筆錄、現場提取指紋一枚，及該指紋系謝某左手拇指所留的鑒定書。下列哪一種說法是正確的？
A．對報案人所作的詢問筆錄應當加蓋某公安局、公安人員和報案人印章
B．現場提取的指紋為物證
C．某公安局提供的證據均為直接證據
D．根據某公安局所提供的證據，可以認定其處罰決定證據確實充分
【考點】行政訴訟證據的種類與要求
【解題思路和依據】A項錯誤。對報案人的詢問筆錄，經確認無誤后，由報案人簽名或者蓋章，而不需要加蓋某公安局的印章。
B項正確。物證是指以其存在的外形、性狀、質量、特征、規格等證明案件事實的物品或痕跡，題目中公安局向法院提供的指紋就是證明案件事實的痕跡，所以屬于物證。
C項錯誤。根據證據與案件主要事實的證明關系的不同，可以把證據分為直接證據和間接證據，凡是可以單獨直接地證明案件主要事實的證據屬于直接證據，直接證據不必經過推理過程，本身就可以直接證明有關案件的事實，在題目中，公安局向法院提供的證據中，都不能單獨直接證明謝某實施盜竊的案件事實，所以不是直接證據。
行為。而且，對當事人提供的證據，必須經過對質、辨認和核實，才能作為定案的證據，對于公安局提供的證據，必須在法官的D項錯誤。公安局所提供的證據系間接證據，這些間接證據又難以形成一個完整的鏈條證據謝某的違法主持下，當事人進行辨認和對質，并且在法庭上出示后，才能作為定案證據，確定其證據是否充分。
【應注意的問題】本題較簡單，可以采用直接排除法，即確定B選項為正確答案后，其余選項不再考慮。
【答案】B
40．一小區已建有A幼兒園，為滿足需要，某區人民政府擬在該小區內再建一所幼兒園。張某和李某先后向某區人民政府提出申請，張某獲批準。下列哪一種說法是正確的？
A．某區人民政府必須在受理李某和張某的申請之日起20日內作出批準與否的決定
B．某區人民政府按照張某和李某申請的先后順序作出批準決定是不合法的
C．李某有權對某區人民政府批準張某申請的行為提起行政訴訟
D．A幼兒園有權對某區人民政府批準再建幼兒園的決定提起行政訴訟
【考點】行政許可的程序以及行政訴訟的原告資格
【解題思路和依據】A項錯誤。行政許可的決定期限，除可以當場作出行政許可決定的外，行政機關應當自受理行政許可申請之日起20日內作出行政許可決定。20日內不能作出決定的，經本行政機關負責人批準，可以延長10日，并應當將延長期限的理由告知申請人。但是，法律、法規另有規定的，依照其規定。行政許可采取統一辦理或者聯合辦理、集中辦理的，辦理的時間不得超過45日；45日內不能辦結的，經本級人民政府負責人批準，可以延長15日，并應當將延長期限的理由告知申請人。因此，某區人民政府并非必須在受理李某和張某的申請之日起20日內作出批準與否的決定。
B項錯誤。有數量限制的行政許可，兩個或者兩個以上申請人的申請均符合法定條件、標準的，行政機關應當根據受理行政許可申請的先后順序作出準予行政許可的決定。所以，某區人民政府按照張某和李某申請的先后順序作出批準決定是合法的。
C項正確。根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下稱《若干解釋》）第13條的規定，被訴的具體行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的，有權提起行政訴訟。李某屬于公平競爭權受到了影響，對某區人民政府批準張某申請的行為可以作為原告提起行政訴訟。
D項錯誤。某區人民政府批準再建幼兒園的決定沒有影響到A幼兒園的合法權益，不具有行政訴訟原告的資格，所以不能提起行政訴訟。
【應注意的問題】該題需要注意的是行政許可的期限。《行政許可法》第42條、第43條對期限作出了規定，首先，行政許可的決定期限不是“一刀切”；其次，要重點掌握聯合辦理、集中辦理的決定期限；最后，要理解“但書”的規定。
【答案】C
41．潘某不服某衛生局的行政處罰決定向法院提起訴訟。訴訟過程中，衛生局撤銷了原處罰決定，潘某遂向法院申請撤訴，法院作出準予撤訴的裁定。一周后，衛生局又以同一事實和理由作出了與原處罰決定相同的決定。下列哪一種說法是正確的？
A．潘某可以撤回撤訴申請，請求法院恢復訴訟，繼續審理該案
B．潘某可以對法院所作的準予撤訴裁定提出上訴
C．潘某可以申請再審，請求法院撤銷準予撤訴的裁定
D．潘某可以對衛生局新的處罰決定提起訴訟
【考點】被告在行政訴訟中改變具體行政行為與原告撤訴后的結果
【解題思路和依據】A項錯誤。由于人民法院已經作出了準予撤訴的裁定，訴訟程序已經終結，所以潘某不能撤回撤訴申請，請求法院恢復訴訟繼續審理該案。
B項錯誤。根據《若干解釋》第36條規定，人民法院裁定準許原告撤訴后，原告以同一事實和理由重新起訴的，人民法院不予受理。準予撤訴的裁定確有錯誤，原告申請再審的，人民法院應當通過審判監督程序撤銷原準予撤訴的裁定，重新對案件進行審理。本題目中人民法院準予撤訴的裁定，并沒有任何錯誤，所以潘某既不能對法院所作的準予撤訴裁定提出上訴，也不能申請再審，請求法院撤銷準予撤訴的裁定。
C項錯誤。理由同B。
D項正確。衛生局在案例結束后，又作了與原具體行政行為相同的行為，屬于一個新的行政行為，潘某可以對衛生局新的處罰決定提起行政訴訟。
【答案】D
42．某鄉人民政府對程某征收農民負擔費用500元，縣人民政府經復議將費用減為400元。程某不服遂向法院提起訴訟。法院經審理認為征收400元的費用違反了國家規定的不得超過上年度農民人均純收入5％的標準。法院應如何處理此案？
A．變更縣政府的決定，確定應交納費用的具體標準
B．確認縣政府的決定違法，責令鄉政府重新作出決定
C．撤銷縣政府的決定，責令鄉政府重新作出決定
D．撤銷縣政府的決定，責令縣政府重新作出決定
【考點】行政訴訟的判決種類
【解題思路和依據】A項錯誤。根據《行政訴訟法》第54條的規定，只有行政處罰行為顯失公正的才能變更，本題目行政機關的行為是征收行為而不屬于行政處罰，所以法院不能作出變更判決。
B項錯誤。根據《若干解釋》第57、58條關于確認判決的規定，本題目不符合這些條件。另外要注意確認判決是一種補充性的判決，只有在不適宜用維持或撤銷等判決時，才可以適用確認判決，本題目人民法院應采取的是撤銷判決，所以不能采取確認違法的判決。
C項錯誤。人民法院判決撤銷縣政府的決定是正確的，但不能責令鄉人民政府重新作出決定，因為，本案中被告是縣人民政府，程某也是針對縣政府的復議決定不服而提起的訴訟，因此，人民法院只能針對縣政府的復議決定作出判決。縣政府經過復議已將鄉政府的決定變更，意味著鄉政府的決定已經失去效力，被縣政府的決定所取代，所以，人民法院應當責令縣政府重新作出決定。
D項正確。理由同B。
【答案】D
43．下列有關法律規范的適用和備案的哪一種說法是正確的？
A．地方性法規與部門規章對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院作出最終裁決
B．不同行政法規的特別規定與一般規定不一致不能確定如何適用時，由國務院裁決
C．地方政府規章內容不適當的，國務院應當予以改變或者撤銷
D．凡被授權機關制定的法規違背授權目的的，授權和所制定的法規應當一并被撤銷
【考點】法律規范的適用與備案
【解題思路和依據】A項錯誤。根據《立法法》第86條第2項的規定：“地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決”。
B項錯誤。根據《立法法》第86條第1項的規定，同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決。根據《立法法》第85條第2款的規定，必須是行政法規之間對“同一事項”新的一般規定與舊的特別規定不一致的，才由國務院裁決。
C項正確。《立法法》第88條第3項規定：“國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規章和地方政府規章”，所以地方政府規章內容不適當的，國務院應當予以改變或者撤銷。
D項錯誤。《立法法》第88條第7項規定：“授權機關有權撤銷被授權機關制定的超越授權范圍或者違背授權目的的法規，必要時可以撤銷授權”，所以被授權機關制定的法規違背授權目的的，并不是一定要撤銷授權。
【應注意的問題】法律規范的適用與備案既是立法法的重要內容，也是行政法中比較重要的內容，在歷年的司法考試中都會有所涉及。
【答案】C
44．甲省乙市人民政府決定征用乙市某村全部土地用于建設，甲省人民政府作出了批準乙市在該村征用土地的批復。其后，乙市規劃建設局授予丁公司拆遷許可證，決定拆除該村一組住戶的房屋。一組住戶不服，欲請求救濟。下列哪一種說法不正確？
A．住戶對甲省人民政府征用土地的批復不服，應當先申請復議再提起訴訟
B．住戶可以對乙市人民政府征用補償決定提起訴訟
C．住戶可以對乙市規劃建設局授予丁公司拆遷許可證的行為提起訴訟
D．住戶可以請求甲省人民政府撤銷乙市規劃建設局授予丁公司拆遷許可證的行為
【考點】行政訴訟的被告、受案范圍以及行政機關的相互關系
【解題思路和依據】A項為應選項。本案中省人民政府是征地行為的批復機關，而此征地行為是乙市人民政府的行為，省人民政府的批復是一種內部程序，根據《若干解釋》第19條的規定，相對人應以乙市人民政府為被告提起行政訴訟，而不能訴省人民政府。所以該項說法是不正確的。
B項不應選。公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，都可以向人民法院提起行政訴訟，在本題目中，乙市人民政府決定征用住戶的土地用于建設，已經侵犯了該住戶的合法權益，所以住戶可以對乙市人民政府征用補償決定提起訴訟。
C項不應選。乙市規劃建設局授予丁公司拆遷許可證的行為，賦予了丁公司拆遷權，侵犯了被拆遷住戶的房屋所有權，所以可以對乙市規劃建設局授予丁公司拆遷許可證的行為提起訴訟。
D項不應選。根據行政許可法的規定，如果行政許可決定違法作出的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷行政許可。乙市規劃建設局是乙市政府的一個職能部門，甲省人民政府可以撤銷乙市規劃建設局授予丁公司拆遷許可證的行為。
【應注意的問題】本題為反向選擇題，即要求選擇說法不正確的選項。
【答案】A
45．黃某在與陳某的沖突中被陳某推倒后摔成輕微傷，甲市乙縣公安局以此對陳某作出行政拘留15日的決定。陳某不服申請復議，甲市公安局經調查并補充了王某親眼看到黃某摔傷的證言后維持了原處罰決定。陳某向法院提起訴訟。庭審中，陳某提出該處罰未經過負責人集體討論，一審法院遂要求被告補充提供該處罰由負責人集體討論決定的記錄。下列哪一種說法是正確的？
A．此案應由甲市公安局所在地人民法院管轄
B．王某的證言只能作為證明甲市公安局的復議決定合法的證據
C．法院要求被告補充記錄的做法不符合法律規定
D．法院對被告提供的記錄形成時間所作的審查屬于對證據的關聯性審查
【考點】行政訴訟管轄與證據
【解題思路和依據】A項錯誤。根據法律的規定，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，只有復議機關改變原具體行政行為的，才可以由復議機關所在地人民法院管轄。本題目中，甲市公安局經調查并補充了王某親眼看到黃某摔傷的證言后維持了原處罰決定，所以不能由復機關所在地的人民法院管轄。
B項正確。《若干解釋》第31條2款規定，復議機關在復議程序中收集和補充的證據，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據。復議機關在復議中收集的證據只能證明其復議決定的合法性，而不能證明原行政行為的合法性，所以，王某的證言只能作為證明甲市公安局復議決定合法的證據。
C項錯誤。《行政訴訟法》第34條規定：“人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。”所以法院要求被告補充記錄的做法符合法律規定。
D項錯誤。證據的關聯性是指作為可定案的證據，必須同案件的事實，即同有爭議的具體行政行為以及這一行為所依據的事實存在一定的聯系；證據的合法性是指可定案證據必須是經合法程序、運用合法手段取得的，而且符合法定的形式。因此，法院對被告提供的記錄形成時間所作的審查不是對證據的關聯性審查，而是對證據的合法性審查。
【答案】B
46．根據行政許可法的規定，下列有關行政許可的審查和決定的哪一種說法是正確的？
A．對行政許可申請人提交的申請材料的審查，均應由行政機關兩名以上工作人員進行
B．行政機關作出準予行政許可決定和不予行政許可決定，均應采用書面形式
C．行政機關作出準予行政許可決定后，均應向申請人頒發加蓋本行政機關印章的行政許可證件
D．所有的行政許可均在全國范圍內有效
【考點】行政許可的審查和決定程序
【解題思路和依據】A項錯誤。根據《行政許可法》第34條的規定：“行政機關應當對申請人提交的申請材料進行審查。申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機關能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定。根據法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查。”可以看出，并不是對行政許可申請人提交的申請材料的審查，均應由行政機關兩名以上工作人員進行。
B項正確。《行政許可法》第38條規定，申請人的申請符合法定條件、標準的，行政機關應當依法作出準予行政許可的書面決定。行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。因此，無論行政機關作出準予許可決定還是不予許可決定，都應當采用書面形式。
C項錯誤。《行政許可法》第39條規定：“行政機關作出準予行政許可的決定，需要頒發行政許可證件的，應當向申請人頒發加蓋本行政機關印章的下列行政許可證件（一）許可證、執照或者其他許可證書；（二）資格證、資質證或者其他合格證書；（三）行政機關的批準文件或者證明文件；（四）法律、法規規定的其他行政許可證件。行政機關實施檢驗、檢測、檢疫的，可以在檢驗、檢測、檢疫合格的設備、設施、產品、物品上加貼標簽或者加蓋檢驗、檢測、檢疫印章。”所以，行政機關作出準予行政許可決定后，并不是都要向申請人頒發加蓋本行政機關印章的行政許可證件。
D項錯誤。《行政許可法》第41條規定：“法律、行政法規設定的行政許可，其適用范圍沒有地域限制的，申請人取得的行政許可在全國范圍內有效。”所以并不是所有的行政許可均在全國范圍內有效。
【應注意的問題】行政許可的審查和決定程序是行政許可法的重要內容，也是司法考試非常重要的考查點之一，本題目就把行政許可的審查和決定程序進行了系統的考查。
考生在掌握該知識點時，首先要牢固記憶相關的法律規定，其次就是要注意法律條文所規定的特殊情形，不能想當然地認為行政許可決定的審查和決定程序應該如何，而應該嚴格按照法律的規定進行記憶。
【答案】B
47．A市某縣土地管理局以劉某非法占地建住宅為由，責令其限期拆除建筑，退還所占土地。劉某不服，申請行政復議。下列哪一種說法是正確的？
A．復議機關只能為A市土地管理局
B．若劉某撤回復議申請，則無權再提起行政訴訟
C．劉某有權委托代理人代為參加復議
D．若復議機關維持了某縣土地管理局的決定，劉某逾期不履行的，某縣土地管理局可以自行強制執行
【考點】行政復議的管轄、參加人、撤回復議申請以及復議決定的執行
【解題思路和依據】A項錯誤。此項是關于政府職能部門的具體行政行為的復議管轄，《行政復議法》第12條規定：“對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議。對海關、金融、國稅、外匯管理等實行垂直領導的行政機關和國家安全機關的具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復議。”本題目中，土地管理局不是實行垂直領導的機構，所以復議機關可以是A市土地管理局，也可以是某縣政府。
B項錯誤。《若干解釋》第35條規定：“法律、法規未規定行政復議為提起行政訴訟必經程序，公民、法人或者其他組織向復議機關申請行政復議后，又經復議機關同意撤回復議申請，在法定起訴期限內對原具體行政行為提起訴訟的，人民法院應當依法受理。”所以劉某撤回復議申請后，可以再提起行政訴訟。
C項正確。依照行政復議法申請行政復議的公民、法人或者其他組織是申請人，申請人、第三人可以委托代理人參加行政復議，所以本題目中劉某有權委托代理人代為參加復議。
D項錯誤。申請人逾期不起訴又不履行維持具體行政行為的行政復議決定的，由作出具體行政行為的行政機關依法強制執行，或者申請人民法院強制執行。在本案例中，某縣土地管理局不具有強制執行的權力，所以它只能申請人民法院強制執行，自己不能自行執行。
【應注意的問題】關于行政復議的管轄、復議的申請人和復議決定的強制執行，《行政復議法》第10條、第12條、第33條都作了規定。
【答案】C
48．1995年田某向原國家專利局申請A發明專利，次年4月與胡某簽訂"關于創辦B廠協議書"。在田某不知情的情況下，1998年4月20日某區工商局根據胡某的申請向胡某頒發了B廠企業法人營業執照，胡某為法定代表人。1999年5月11日，某區工商局根據B廠的申請注銷了該廠的登記。2000年10月20日田某向某區工商局了解B廠情況，同年11月2日該局告知該廠登記、注銷情況。2003年7月31日國家專利行政部門授予田某A專利權并予以公告。2004年8月10日，田某以某區工商局向胡某頒發企業法人營業執照行為侵犯其專利權為由向法院提起訴訟。下列哪一種說法是正確的？
A．田某的專利權保護期自2004年7月31日開始起算
B．田某起訴期限自2000年10月20日開始起算
C．如果《專利法》對起訴期限有特別規定時，田某提起訴訟的起訴期限應從其規定
D．對田某的起訴，法院不予受理
【考點】行政訴訟的起訴期限
【解題思路和依據】A項錯誤。根據《中華人民共和國專利法》第42條的規定：“發明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自申請日起計算。”題目中，田某1995年向原國家專利局申請A發明專利，雖然國家專利行政部門2003年7月31日才授予田某A專利權并予以公告，但是田某的專利權保護期應該從申請日開始計算。
B項錯誤。《若干解釋》第42條規定：“公民、法人或者其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為內容的，其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為內容之日起計算。對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。”題目中，田某的起訴期限仍應該從2000年11月2日起開始計算。
C項錯誤。我國行政訴訟法對行政訴訟的起訴期限作了比較明確的規定，因此，即使《專利法》對起訴期限有特別規定時，田某提起訴訟的起訴期限仍應該遵從行政訴訟法的規定。
D項正確。區工商局向胡某頒發了B廠企業法人營業執照的行為，并沒有給田某的專利權造成直接的影響，所以，田某不是適格的原告，人民法院不予受理。
【應注意的問題】本題解答的關鍵在于行政訴訟保護的公民權益，必須具有合法性。如果公民主張的權益尚沒有得到法律的確定，就不能通過行政訴訟得到保護。
【答案】D
49．下列有關行政法規和規章的哪一種說法是正確的？
A．涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，不得制定規章，應當由國務院制定行政法規
B．行政機關對行政許可事項進行監督檢查收取費用須由法規規章規定
C．行政法規應由國務院起草、討論和通過，國務院部門不能成為行政法規的起草單位
D．有規章制定權的地方政府可以直接依據法律制定規章
【考點】行政法規和規章的制定程序
【解題思路和依據】A項錯誤。《立法法》第72條規定：“涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章”。
B項錯誤。《行政許可法》第58條規定：“行政機關實施行政許可和對行政許可事項進行監督檢查，不得收取任何費用。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。”所以，行政機關對行政許可事項進行監督檢查收取費用須由法律、行政法規規定，而不能由規章規定。
C項錯誤。根據《行政法規制定程序條例》第10條規定，行政法規由國務院組織起草。國務院年度立法工作計劃確定行政法規由國務院的一個部門或幾個部門具體負責起草工作，也可以確定由國務院法制機構起草或組織起草。所以，行政法規并非全部由國務院起草，國務院部門也能成為行政法規的起草單位。
D項正確。《立法法》第73條規定：“省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。”所以，地方政府可以直接依據法律制定規章。
【應注意的問題】行政法規和規章的制定程序，《立法法》以及《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》都作了規定，這三個規范要結合起來復習。
【答案】D
50．王某戶籍所在地是甲市A區，工作單位所在地是甲市B區。2002年1月王某在乙市出差時因涉嫌嫖娼被乙市A區公安分局傳喚，后被該公安分局以嫖娼為由處以罰款500元。在被處罰以前，王某被留置于乙市B區兩天。經復議王某對罰款和留置措施提起行政訴訟。下列哪一法院對本案沒有管轄權？
A．甲市A區人民法院
B．甲市B區人民法院
C．乙市A區人民法院
D．乙市B區人民法院
【考點】行政訴訟的管轄
【解題思路和依據】A項不應選。《行政訴訟法》第18條規定：“對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。”《若干解釋》第9條規定：“行政訴訟法第十八條規定的‘原告所在地’，包括原告的戶籍所在地、經常居住地和被限制人身自由地。行政機關基于同一事實既對人身又對財產實施行政處罰或者采取行政強制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者沒收財產的公民、法人或者其他組織對上述行為均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起訴訟，也可以向原告所在地人民法院提起訴訟，受訴人民法院可一并管轄。”在本題目中，王某對罰款和留置措施提起行政訴訟，王某戶籍所在地是甲市A區，王某人身自由被限制地是乙市B區、被告所在地是乙市A區，這三地的人民法院均有管轄權。
B項應選。基于A項的理由，甲市B區只是王某的工作單位所在地，題目中也沒有表示出屬于經常居住地，所以，不屬于原告所在地，該地法院對此案件沒有管轄權。
C項、D項不應選，理由同A。
【應注意的問題】行政訴訟的一般地域管轄和特殊地域管轄，是行政訴訟法中非常重要的內容。在本題目中涉及的是關于對人身自由限制強制措施行為的特殊管轄問題，要特別注意行政機關基于同一事實既對人身又對財產實施行政處罰或者采取行政強制措施不服的管轄問題。
【答案】B
二、多項選擇題 每題所給的選項中有兩個或兩個以上正確答案，少答或多答均不得分。本部分51－90題，每題2分，共80分。
51．下列關于罪刑相適應原則的說法哪些是正確的？
A．罪刑相適應原則要求刑法不溯及既往
B．罪刑相適應原則要求刑事立法制定合理的刑罰體系
C．罪刑相適應原則要求刑罰與犯罪性質、犯罪情節和罪犯的人身危險性相適應
D．罪刑相適應原則要求在行刑中合理地運用減刑、假釋等制度
【考點】罪刑相適應原則的內容
【解題思路和依據】《刑法》第5條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”據此，BCD選項都是符合罪刑相適應原則的。A選項的不溯既往是罪刑法定原則的要求。
【應注意的問題】區分罪刑相適應原則與罪刑法定原則的內容。
【答案】BCD
52．下列哪些行為不構成單位犯罪？
A．甲、乙、丙出資設立一家有限責任公司專門從事走私犯罪活動
B．甲、乙、丙出資設立的公司成立后以生產、銷售偽劣產品為主要經營活動
C．某公司董事長及總經理以公司名義印刷非法出版物，所獲收入由他們二人平分
D．某公司董事長及總經理組織職工對前來征稅的稅務工作人員使用暴力，拒不繳納稅款
【考點】單位犯罪
【解題思路和依據】《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第2條規定：“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”A、B選項就屬于這種情況，所以應選。
該司法解釋第3條規定：“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。”所以選項C應選。
刑法第211條并未規定單位可以成為抗稅罪的主體，所以雖然是為單位利益由單位組織實施的，也不構成單位犯罪，D選項也應選。
【應注意的問題】抗稅罪的主體要求是納稅人或者扣繳義務人，且必須是自然人，單位不構成本罪。
【答案】ABCD
53．下列關于剝奪政治權利附加刑如何執行問題的說法哪些是正確的？
A．被判處無期徒刑的罪犯，一般要剝奪政治權利，其刑期與主刑一樣，同時執行
B．被判處有期徒刑的罪犯，被剝奪政治權利的，從有期徒刑執行完畢或假釋之日起，執行剝奪政治權利附加刑
C．被判處拘役的罪犯，被剝奪政治權利的，從拘役執行完畢或假釋之日起，執行剝奪政治權利附加刑
D．被判處管制的罪犯，被剝奪政治權利的，附加刑與主刑刑期相等，同時執行
【考點】剝奪政治權利的效力與執行
【解題思路和依據】《刑法》第57條規定：“對于被判處無期徒刑的犯罪分子，應當剝奪政治權利終身。”注意法律在此規定的是“應當”，而非“一般”，所以A選項錯誤。
第58條規定：“附加剝奪政治權利的刑期，從徒刑、拘役執行完畢之日或者從假釋之日起計算；剝奪政治權利的效力當然施用于主刑執行期間。”據此，B選項與C選項是正確的。
第55條第2款規定：“判處管制附加剝奪政治權利的，剝奪政治權利的期限與管制的期限相等，同時執行。”D選項也是正確的。
【應注意的問題】剝奪政治權利是與主刑同時執行還是在主刑執行完畢后執行，刑法根據具體情況做了不同規定。
【答案】BCD
54．下列關于從重處罰的表述哪些是正確的？
A．從重處罰是指應當在犯罪所適用刑罰幅度的中線以上判處
B．從重處罰是在法定刑以上判處刑罰
C．從重處罰是指在法定刑的限度以內判處刑罰
D．從重處罰不一定判處法定最高刑
【考點】從重處罰的適用
【解題思路和依據】《刑法》第62條規定：“犯罪分子具有本法規定的從重處罰、從輕處罰情節的，應當在法定刑的限度以內判處刑罰。”所以C選項從重處罰是指在法定刑的限度以內判處刑罰和D選項從重處罰不一定判處法定最高刑是正確的，選項B是錯誤的。從重處罰并非應當在犯罪所適用刑罰幅度的中線以上判處刑罰，應視具體情況而定，所以A選項是錯誤的。
【應注意的問題】區分從重處罰與加重處罰。加重處罰是在法定刑以上判處刑罰，我國刑法并未規定加重處罰。
【答案】CD
55．符合下列哪些情形而在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的可以構成累犯？
A．前罪的刑罰執行完畢以后
B．赦免以后
C．緩刑考驗期滿以后
D．假釋考驗期滿以后
【考點】累犯
【解題思路和依據】《刑法》第65條規定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的是累犯。”所以A、B選項是正確的。
緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行，不屬于刑罰執行完畢，所以C選項錯誤。
《刑法》第85條規定“如果沒有本法第86條規定的情形，假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經執行完畢。”所以，假釋考驗期滿符合刑罰已經執行完畢的條件，可以構成累犯，選項D正確。
【應注意的問題】緩刑是一種有條件的不執行原判刑罰的制度。凡是前罪被判處緩刑的，無論是在緩刑考驗期間還是考驗期滿，行為人再犯新罪都不適用累犯。
【答案】ABD
56．下列哪些犯罪行為應實行屬地管轄原則？
A．外國人乘坐外國民航飛機進入中國領空后實施犯罪行為
B．中國人乘坐外國船舶，當船舶行駛于公海上時實施犯罪行為
C．外國人乘坐中國民航飛機進入法國領空后實施犯罪行為
D．中國國家工作人員在外國實施我國刑法規定的犯罪行為
【考點】屬地管轄原則
【解題思路和依據】《刑法》第6條第1款規定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。”領陸、領海和領空都屬于我國領域。所以A選項正確
《刑法》第7條規定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法……”所以B選項中的情況適用屬人管轄原則而非屬地管轄原則。
《刑法》第6條第2款規定：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。”所以C選項正確。
依照《刑法》第7條的規定：“中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯罪本法規定之罪的，適用本法。”但這是適用屬人管轄權原則而非屬地管轄權原則，所以D選項錯誤。
【答案】AC
57．犯罪中止可以發生在：
A．犯罪的預備階段
B．犯罪的實行階段
C．犯罪行為尚未實行完畢的情況下
D．犯罪行為已經實行完畢的情況下
【考點】犯罪中止的認定
【解題思路和依據】《刑法》第24條：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。”犯罪過程包括預備階段和實行階段。所以，AB正確。犯罪行為尚未實行完畢的情況下屬于犯罪的預備階段和實行階段，也成立犯罪中止，所以，C正確。犯罪行為已經實行完畢的情況下，即實行行為已經實行完畢，但如果自動有效地防止犯罪結果發生，這時也能成立犯罪中止。所以，D正確。
【應注意的問題】完畢和終了的意思是相同的，但犯罪行為已經實行完畢不能等同于犯罪既遂，有可能成立犯罪中止。
【答案】ABCD
58．下列哪些人可以成為非法經營同類企業罪的犯罪主體？
A．中外合資企業的董事、經理
B．國有公司的董事
C．國有企業的經理
D．國有公司控股的公司、企業的董事、經理
【考點】非法經營同類營業罪的主體
【解題思路和依據】《刑法》第165條：“國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”可見，非法經營同類營業罪的主體是國有公司、企業的董事、經理。所以，A不正確，BC正確。最高人民法院2005年8月1日《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》規定：“國有公司、企業委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業人員論。”但是并非所有國有公司控股的公司、企業的董事、經理都屬于國有公司、企業人員。所以，D不正確。
【應注意的問題】題干中對罪名的表述有筆誤，非法經營同類企業罪應該是非法經營同類營業罪。
【答案】BC
59．刑法第20條第3款規定："對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。"關于刑法對特殊正當防衛的規定，下列哪些理解是錯誤的？
A．對于正在進行殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，沒有造成不法侵害人傷亡的，不能稱為正當防衛
B．"其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪"的表述，不僅說明其前面列舉的搶劫、強奸、綁架必須達到嚴重危及人身安全的程度，而且說明只要列舉之外的暴力犯罪達到嚴重危及人身安全的程度，也應適用特殊正當防衛的規定
C．由于特殊正當防衛針對的是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而這種犯罪一旦著手實行便會造成嚴重后果，所以，應當允許防衛時間適當提前，即嚴重危及人身安全的暴力犯罪處于預備階段時，也應允許進行特殊正當防衛
D．由于針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛時可以殺死不法侵害人，所以，在嚴重危及人身安全的暴力犯罪結束后，當場殺死不法侵害人的，也屬于特殊正當防衛
【考點】特殊正當防衛的成立條件
【解題思路和依據】特殊正當防衛是正當防衛的一種特殊情形。A項明顯屬于特殊正當防衛，所以，A不正確。
根據《刑法》第20條的規定，不僅對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪適用特殊正當防衛的規定，其他正在進行的暴力犯罪，如果達到嚴重危及人身安全的程度，也可以適用特殊正當防衛。所以，B正確。
正當防衛成立條件中重要的一條是“不法侵害正在進行”，而C項是事前防衛，D項是事后防衛，都屬于防衛不適時，不成立正當防衛。
【應注意的問題】特殊正當防衛只是對象特殊和限度特殊，其他條件與一般正當防衛是相同的，因此，應將特殊正當防衛置于正當防衛制度中來理解。
【答案】ACD
60．關于盜竊罪的認定，下列結論哪些是正確的？
A．甲因飲酒過量醉臥街頭。乙向圍觀群眾聲稱甲系其好友，將甲扶于無人之處，掏走甲身上一千余元離去。乙的行為構成盜竊罪
B．甲與乙在火車上相識，下車后同到一飯館就餐。乙殷勤勸酒，將甲灌醉，掏走甲身上一千余元離去。乙的行為構成盜竊罪
C．甲去一餐館吃晚飯，時值該餐館打烊，服務員已下班離去，只有老板乙在清賬理財。在甲再三要求之下，乙無奈親自下廚準備飯菜。甲趁機將廚房門反鎖，致乙欲出不能，只能從遞菜窗口眼看著甲打開柜臺抽屜拿走一千余元離去。甲的行為構成盜竊罪
D．甲在街頭出售報紙時發現乙與一攤主因買東西發生糾紛，其攜帶的箱子（內有貴重物品）放在身旁的地上，便提起該箱子悄悄溜走。乙發現后緊追不舍。為擺脫乙的追趕，甲將手中剩余的幾張報紙卷成一團扔向乙，擊中乙臉，乙受驚嚇幾乎滑倒。隨之又追，終于抓住甲。甲的行為構成盜竊罪
【考點】盜竊罪的認定
【解題思路和依據】選項AB都是犯罪分子利用財物所有者醉酒的狀態侵犯其財產所有權。但要注意被害人因醉酒而處于不知反抗的狀態是由自己還是他人造成的，如果是犯罪分子的行為直接造成的則構成搶劫罪，如果與犯罪分子無關，其只是利用這種狀態則構成盜竊罪。選項A中的乙利用甲的醉酒狀態取得財物，構成盜竊罪。選項B中的乙是將甲灌醉而取得財物，構成搶劫罪。選項C中的甲是以限制乙的人身自由的方法取得財物，也構成搶劫罪。選項D中甲在盜竊財物后被人發現，為擺脫追趕實施了輕微的逃避追趕行為，但不構成《刑法》第269條規定的轉化型搶劫，同樣構成盜竊罪。
【應注意的問題】注意將盜竊罪與其他財產犯罪正確加以區分。
【答案】AD
61．下列哪些行為應認定為搶劫罪一罪？
A．甲將仇人殺死后，取走其身上的5000元現金
B．甲持刀攔路行搶，故意將受害人殺死后取走其財物
C．甲在搶劫過程中，為壓制被害人的反抗，故意將被害人殺死，取走其財物
D．甲實行搶劫罪后，為防止受害人報案，將其殺死
【考點】搶劫罪中的罪數形態
【解題思路和依據】正確解答本題的關鍵在于搶劫罪與故意殺人罪的認定與處罰。
行為人具有故意殺人的目的，殺害被害人后順手牽羊“臨時取財”且數額較大的行為，應當以搶劫罪和盜竊罪數罪并罰，選項A就屬于這種情況，不應選。
行為人為了劫取財物而故意殺人的行為，屬于搶劫罪的結果加重犯，應當以搶劫罪一罪定罪處罰。選項B中就屬于這種為劫財而殺人的情況，應當選。
行為人在實施搶劫的過程中遭遇被害的反抗，為了達到劫取財物的目的而故意殺死被害人的，應當認定為“搶劫致人重傷、死亡”的情況，以搶劫罪一罪定罪處罰。選項C就屬于這種情況，應選。
行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪實行數罪并罰。選項D就屬于這種情形，應當數罪并罰。
【應注意的問題】最高人民法院《關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》規定：“行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪，實行數罪并罰。”
【答案】BC
62．甲系某市國有博物館的館長。某日，市政府領導帶某國博物館代表團來參觀。甲當即決定將本館收藏的一件戰國時期的青銅奔馬贈送給市政府，作為新落成的市政府辦公大樓的裝飾；同時，將一件國家禁止出口的珍貴文物贈送給該外國博物館代表團。另外，甲還偷偷將本館的一件珍貴文物據為己有。甲的行為構成：
A．貪污罪
B．私贈文物藏品罪
C．非法向外國人贈送珍貴文物罪
D．盜竊珍貴文物罪
【考點】私贈文物藏品罪和非法向外國人贈送珍貴文物罪
【解題思路和依據】《刑法》第327條：“違反文物保護法規，國有博物館、圖書館等單位將國家保護的文物藏品出售或者私自送給非國有單位或者個人的……”構成非法出售、私贈文物藏品罪。可見，私贈的對象必須是非國有單位或者個人，因此，甲送給市政府不構成私贈文物藏品罪。選項B不正確。
《刑法》第325條：“違反文物保護法規，將收藏的國家禁止出口的珍貴文物私自出售或者私自贈送給外國人的……”構成非法向外國人贈送珍貴文物罪。甲的行為符合非法向外國人贈送珍貴文物罪的構成要件，所以，選項C正確。
對于甲將一件文物據為己有，構成貪污罪還是盜竊珍貴文物罪，其行為定性應當注意到甲的特殊主體身份。因為甲身為國有博物館的館長，是利用職務便利竊取珍貴文物的，應構成貪污罪。所以，選項A正確，D不正確。
【答案】AC
63．下列哪些情形應以破壞計算機信息系統罪論處？
A．甲采用密碼破解手段，非法進入國家尖端科學技術領域的計算機信息系統，竊取國家機密
B．乙因與單位領導存在矛盾，即擅自對單位在計算機中存儲的數據和應用程序進行修改操作，給單位的生產經營管理造成嚴重的混亂
C．丙通過破解密碼的手段，進入某銀行計算機信息系統，為其朋友的銀行卡增加存款額10萬元
D．丁為了顯示自己在計算機技術方面的本事，設計出一種計算機病毒，并通過互聯網進行傳播，影響計算機系統正常運行，造成嚴重后果
【考點】破壞計算機信息系統罪
【解題思路和依據】《刑法》第286條：“違反國家規定，對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行，后果嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。違反國家規定，對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的，依照前款的規定處罰。故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統正常運行，后果嚴重的，依照第一款的規定處罰。”由此可見，選項A中甲的行為不構成破壞計算機信息系統罪，應構成非法侵入計算機信息系統罪和非法獲取國家秘密罪。選項B構成破壞計算機信息系統罪，應當選。選項C是一種利用計算機盜竊的行為，也不應當選。選項D中丁的行為符合上述規定，構成破壞計算機信息系統罪，應當選。
【答案】BD
64．2000年8月21日，甲因犯詐騙罪被人民法院判處有期徒刑3年，緩刑5年。2005年6月20日，甲又犯盜竊罪。對于甲的量刑，下列表述哪些是正確的？
A．甲具有法定從重處罰情節
B．甲不構成累犯
C．對甲的盜竊罪不能適用緩刑
D．對甲應當數罪并罰
【考點】量刑制度的適用
【解題思路和依據】《刑法》第77條第1款：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。”
本題中甲在緩刑考驗期又犯新罪，對其應當撤銷緩刑，數罪并罰。所以，選項D是正確的。
甲前罪被判處緩刑，屬于前罪并未執行的情況，所以不構成累犯。因此也不存在法定從重處罰的情節，也不排除再次適用緩刑的可能。所以，選項A和選項C不正確，選項B正確。
【答案】BD
65．下列行為人所謀取的利益，哪些是行賄罪中的"不正當利益"？
A．甲向某國有公司負責人米某送2萬元，希望能承包該公司正在發包的一項建筑工程
B．乙向某高校招生人員劉某送2萬元，希望劉某在招生時對其已經進入該高校投檔線的女兒優先錄取
C．丙向某法院國家賠償委員會委員高某送2萬元，希望高某按照國家賠償法的規定處理自己的賠償申請
D．丁向某醫院藥劑科長程某送2萬元，希望程某在質量、價格相同的條件下優先采購丁所在單位生產的藥品
【考點】行賄罪中的“不正當利益”
【解題思路和依據】所謂不正當利益，并不僅指不法利益，還包括行為人不應得到的或不確定的利益。在司法實踐中，行為人謀取的下述利益，屬于不正當利益：（1）在任何情況下，法律都禁止得到的利益；（2）在不具備取得某種利益的條件或是取得該利益具有不確定性時，用不正當手段取得該利益或者排斥競爭對手；（3）依法應當履行的義務通過不正當手段獲得減免。可見，選項ABD的利益都屬于不正當利益，選項C中丙的行為方式雖然不當，但其要求是符合法律規定的，不屬于不正當利益。
【答案】ABD
66．甲為了獲取超額利潤，在明知其所經銷的電器產品不符合保障人身安全的國家標準的情況下，仍然大量進貨銷售，銷售金額總計達到180萬元。一企業因使用這種電器而導致短路，引起火災，造成3人輕傷，部分廠房被燒毀，直接經濟損失10萬元。下列關于甲的行為的說法哪些是正確的？
A．應當數罪并罰
B．構成銷售不符合安全標準的產品罪
C．構成銷售偽劣產品罪
D．應按照銷售偽劣產品罪和銷售不符合安全標準的產品罪中的一個重罪定罪處罰
【考點】銷售偽劣產品罪與銷售不符合安全標準的產品罪的區分
【解題思路和依據】甲實施了銷售不符合安全標準的產品行為，是顯而易見的，企業因使用這種電器而導致短路，引起火災，不能另行定罪，只能作為銷售不符合安全標準的產品罪的量刑情節加以考慮。所以，選項A不正確，選項B正確。
銷售偽劣產品罪和銷售不符合安全標準的產品罪存在普通法與特別法之間的法條競合關系。《刑法》第149條第2款：“生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第一百四十條（生產、銷售偽劣產品罪——編者注）規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”所以，這種情況下應按照銷售偽劣產品罪和銷售不符合安全標準的產品罪中的一個重罪定罪處罰選項C正確，選項D也正確。
【答案】BCD
67．下列關于偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師的表述哪些是錯誤的？
A．李某搶劫案，因在押的犯罪嫌疑人李某沒有提出具體人選，偵查機關對其聘請律師的要求不予轉交
B．高某傷害案，因案件事實尚未查清，偵查機關拒絕告訴受聘請的律師犯罪嫌疑人涉嫌的罪名
C．石某貪污案，因偵查過程需要保密，偵查機關拒絕批準律師會見在押的石某
D．陳某刑訊逼供案，為防止串供，會見時在場的偵查人員禁止陳某向律師講述案件事實和情節
【考點】偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師的程序及其權利
【解題思路和依據】《刑事訴訟法》第96條規定，在押的犯罪嫌疑人提不出所要聘請律師的具體人選，偵查機關應當將其要求轉交當地律師事務所，因此A錯。聘請的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人可能涉及的罪名，偵查機關應當告知，因此B錯。偵查機關不得以偵查過程需要保密為由拒絕律師會見在押的犯罪嫌疑人，因此C錯。律師會見在押犯罪嫌疑人時，偵查機關可以派員在場，但不得干擾犯罪嫌疑人向律師陳述案情，因此D錯。
【答案】ABCD
68．李某涉嫌故意殺人罪，法庭審理期間李聲稱偵查人員曾對其實施刑訊逼供，李妻也提出其證言出自偵查人員的威脅、引誘、欺騙。經法院查明，上述情況屬實。下列證據材料哪些不能作為定案的根據？
A．李某的有罪供述
B．根據李某的有罪供述找到的殺人兇器
C．李妻的證言
D．根據李妻的證言找到的李某轉移被害人尸體時使用的布口袋
【考點】非法言詞證據的排除規則
【解題思路和依據】《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》明確規定，采取刑訊逼供或以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集的證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人或被告人供述，不能作為指控和定案的證據。對于“毒樹之果”，我國的法律和司法解釋則未作規定，所以，本題的答案為AC。
【應注意的問題】非法取得的實物證據，如非法搜查、扣押、非法侵入公民住宅以及其他非法方法取得的實物證據，包括通過刑訊等得到證人證言、被害人陳述、被告人供述并以此為線索收集的物證、書證等，我國刑事訴訟法和司法解釋都沒有規定加以排除。
【答案】AC
69．下列哪些證據屬于書證？
A．某強奸案，在犯罪嫌疑人住處收集的筆記本，其中記載著其作案經過及對被害人的描述
B．某貪污案，為查明帳冊涂改人而進行鑒定的筆跡
C．某故意傷害案，證人書寫的書面證詞
D．某走私淫穢物品案，犯罪嫌疑人非法攜帶的淫穢書刊
【考點】書證
【解題思路和依據】本題考證據的種類――物證、書證和證人證言的區別，根據刑事訴訟法和刑事證據基本理論，A項中筆記本是以其記載的內容或表達的思想與案件事實相聯系的，所以是書證；D項中的淫穢書刊也是以其記載的內容反映案件事實的，也屬于書證。B項中的筆跡則是以其物質屬性、外部特征與案件事實相聯系的，所以屬于物證，其鑒定結果則屬于鑒定結論；C項中證人書寫的書面證詞屬證人證言筆錄，是對證人證言的記錄，盡管是書面的，但其本質上還是屬于證人證言的。所以，本題答案為AD。
【應注意的問題】本題的難點在于D項，淫穢書刊的認定。很多考生認為走私罪中走私的物品應當屬于物證。就走私的一般物品而言，多數屬于物證，但是某些特定物品以其內容證明有關案件事實的，就是書證而不是物證了。走私淫穢物品案中，以其記載內容證明犯罪嫌疑人、被告人走私的是淫穢書刊，而非一般物品，屬于書證。
【答案】AD
70．在刑事訴訟中，下列哪些材料不得作為鑒定結論使用？
A．材料甲，系被害人到醫院就診時醫生出具的診斷證明
B．材料乙，蓋有某鑒定機構公章，但簽名人系被撤銷鑒定人登記的人員
C．材料丙，由具有專門知識但因職務過失犯罪受過刑事處罰的張某作出
D．材料丁，經依法登記的司法鑒定機構指定的鑒定人王某作出
【考點】鑒定結論的證據能力
【解題思路和依據】該題除了涉及到刑事訴訟法及最高法院司法解釋的有關規定之外，還涉及到2005年2月28日第十屆全國人大常委會第十四次會議通過的《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》。這說明刑事訴訟法的司法考試除了要注重傳統考點以外，還應把握立法和司法解釋的最新動態。《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》第四條規定，因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰的、受過開除公職處分的，以及被撤銷鑒定人登記的人員，不得從事司法鑒定業務，所以，本題的答案為ABC。
【應注意的問題】根據《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》第1條規定，司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。顯然A項中醫生出具的診斷證明不符合該概念，不能作為鑒定結論使用，但是可以作為證據適用。
【答案】ABC
71．人民檢察院對公安機關移送審查起訴的下列案件，哪些可以作出酌定不起訴決定？
A．犯罪嫌疑人甲，為犯罪準備工具、制造條件，犯罪情節輕微
B．犯罪嫌疑人乙犯罪構成要件事實缺乏足夠的證據予以證明
C．犯罪嫌疑人丙又聾又啞，且犯罪情節輕微
D．犯罪嫌疑人丁已死亡
【考點】酌定不起訴的情形
【解題思路和依據】《刑事訴訟法》第15條：“有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：(一)情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；(二)犯罪已過追訴時效期限的；(三)經特赦令免除刑罰的；(四)依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律規定免予追究刑事責任的。”第142條：“犯罪嫌疑人有本法第十五條規定的情形之一的，人民檢察院應當作出不起訴決定。對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。……”B項屬于證據不足不起訴的范圍，排除B。D項屬于法定不起訴的范圍，排除D。因此本題應選AC
【應注意的問題】不起訴有三種：一、法定不起訴，即遇有《刑訴法》第15條規定的法定情形之一時，檢察機關應當不起訴；二、證據不足不起訴，《刑訴法》第140條第4款；三、酌定不起訴，即《刑訴法》第142條第2款的規定。
【答案】AC
72．下列哪些案件依法不應公開審理？
A．何某強奸案
B．15歲的金某搶劫案
C．白某間諜案
D．當事人馮某提出不公開審判申請，確屬涉及商業秘密的案件
【考點】不公開審理的案件范圍
【解題思路和依據】《刑事訴訟法》第152條、《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》第121條規定，有關國家秘密或者個人隱私的案件，一律不公開審理；十四歲以上不滿十六歲的未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；對于當事人提出申請的確屬商業秘密的案件，法庭應當決定不公開審理，因此本題全選。
【應注意的問題】強奸案件屬于涉及個人隱私的案件，已經成為訴訟法學理論的通說。
【答案】ABCD
73．下列哪些人員不得擔任人民陪審員？
A．某甲，司法行政機關工作人員
B．某乙，曾因盜竊受到刑事處罰
C．某丙，所學專業為法律專業但只具有大學專科文化程度
D．某丁，具有大學本科文化程度但所學專業為非法律專業
【考點】人民陪審員的資格認定
【解題思路和依據】該題涉及到2004年8月28日第十屆全國人大常委會第十一次會議通過的《全國人大常委會關于完善人民陪審員制度的決定》，這也是司考大綱新增的內容。根據《全國人大常委會關于完善人民陪審員制度的決定》第四條、第五條、第六條的規定，擔任人民陪審員，一般應當具有大學專科以上文化程度，司法行政機關的工作人員不得擔任人民陪審員，因犯罪受過刑事處罰的人員不得擔任人民陪審員。所以該題答案為AB。
【答案】AB
74．黎某對被檢察機關指控的數個犯罪的基本犯罪事實沒有異議，自愿認罪。下列哪些情形妨礙適用《關于適用普通程序審理"被告人認罪案件"的若干意見（試行）》？
A．黎某持有某外國護照
B．黎某犯數罪
C．黎某可能被判處死刑
D．黎某所犯數罪中有的有重大社會影響
【考點】“被告人認罪案件”的適用
【解題思路和依據】《關于適用普通程序審理"被告人認罪案件"的若干意見(試行)》第2條規定，外國人犯罪的、可能判處死刑的、有重大社會影響的案件不適用本意見審理。所以，ACD不適用此意見。
【應注意的問題】有的考生主觀地認為黎某是中國公民，而錯選。所以，考生做題時一定要注意不要自己加條件。
【答案】ACD
75．劉某因生活瑣事與鄰居鄧某爭吵，鄧某不堪劉某辱罵，擊打劉某面部，致劉鼻骨等部位受傷。劉某向人民法院提起自訴，要求追究鄧某的刑事責任。在該案審理過程中，鄧某對劉某以侮辱、誹謗罪提起反訴。下列哪些說法是正確的？
A．人民法院在審理過程中可以就兩個訴訟在劉某與鄧某之間進行調解
B．劉某可在判決宣布之前要求撤回自訴，根據法定情形，人民法院可以不予準許
C．如果劉某撤回起訴，人民法院應終止審理鄧某的反訴
D．如果劉某撤回起訴，人民法院應當繼續審理鄧某的反訴
【考點】自訴案件反訴及撤訴
【解題思路和依據】根據《刑事訴訟法》第173條、198條的規定，對于自訴人要求撤訴的，經人民法院審查認為確屬自愿的，應當準許，經審查認為自訴人系被強迫、威嚇等，不是出于自愿的，應當不準許，自訴案件的被告人在訴訟過程中，可以對自訴人提起反訴。《刑訴解釋》第206條第2款規定，反訴案件適用自訴案件的規定，并應當與自訴案件一并審理，原自訴人撤訴的，不影響反訴案件的繼續審理。
【答案】ABD
76．甲與乙婚后六年，乙又與另一男子相愛，并通過熟人辦理了結婚登記手續。甲得知后將乙起訴至法院，乙被法院以重婚罪判處有期徒刑一年。對本案第一審判決，哪些人享有獨立上訴權？
A．甲
B．乙
C．甲、乙的父母
D．乙的辯護人
【考點】自訴案件享有獨立上訴權的人的范圍
【解題思路和依據】《刑事訴訟法》第180條規定，被告人，自訴人和他們的法定代理人不服一審判決、裁定，有權上訴，被告人的辯護人和近親屬，經被告人同意，才可以提出上訴，法定代理人代理未成年人及精神病人行使訴訟權利，在該題中顯然不符，因此答案只有AB。
【答案】AB
77．在刑事再審中，下列哪些情形應當依法開庭審理？
A．某盜竊案，可能對原審被告人吳某加重刑罰
B．某殺人案，人民檢察院依照審判監督程序提出了抗訴
C．某強奸案，原審被告人范某已經死亡
D．某故意傷害案，再審需要依照第一審程序審理
【考點】刑事再審審判方式
【解題思路和依據】《最高人民法院關于刑事再審案件開庭審理程序的具體規定(試行)》第5條：“人民法院審理下列再審案件，應當依法開庭審理：(一)依照第一審程序審理的；(二)依照第二審程序需要對事實或者證據進行審理的；(三)人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴的；(四)可能對原審被告人(原審上訴人)加重刑罰的；(五)有其他應當開庭審理情形的。”第6條：“下列再審案件可以不開庭審理：(一)原判決、裁定認定事實清楚，證據確實、充分，但適用法律錯誤，量刑畸重的；(二)1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》施行以前裁判的；(三)原審被告人(原審上訴人)、原審自訴人已經死亡、或者喪失刑事責任能力的；(四)原審被告人(原審上訴人)在交通十分不便的邊遠地區監獄服刑，提押到庭確有困難的；但人民檢察院提出抗訴的，人民法院應征得人民檢察院的同意；(五)人民法院按照審判監督程序決定再審，按本規定第九條第(四)項規定，經兩次通知，人民檢察院不派員出庭的。”因此本題應選ABD。
【答案】ABD
78．在刑事執行程序中，下列哪些情形可以暫予監外執行？
A．被判處無期徒刑的張某，懷有身孕
B．被判處有期徒刑10年的罪犯王某，在獄中自殺未遂，生活不能自理
C．被判處拘役的罪犯李某，患有嚴重疾病需要保外就醫
D．被判處5年有期徒刑的趙某，懷有身孕
【考點】暫予監外執行的適用
【解題思路和依據】根據《刑事訴訟法》第214條的規定，暫予監外執行適用于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，對于適用保外就醫可能有社會危險性的罪犯或者自傷自殘的罪犯，不得保外就醫，因此排除AB。
【答案】CD
79．在涉外刑事訴訟中，關于國籍的確認，下列哪些做法是正確的？
A．犯罪嫌疑人甲，入境時持有有效證件，以該有效證件確認甲的國籍
B．犯罪嫌疑人乙，國籍不明，以公安機關會同外事部門查明的情況確認乙的國籍
C．犯罪嫌疑人丙，國籍不明，經公安機關會同外事部門調查確實無法查明，以丙自報的國籍確認其國籍
D．犯罪嫌疑人丁，國籍不明，經公安機關會同外事部門調查確實無法查明，按照無國籍人對待
【考點】涉外刑事訴訟
【解題思路和依據】本題與單選38題一樣考到了2005年司考大綱中新增的內容涉外訴訟程序和刑事司法協助，如何對涉外刑事訴訟中犯罪嫌疑人確定國籍。《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》第314條規定：“外國人的國籍以其入境時的有效證件予以確認；國籍不明的，以公安機關會同外事部門查明的為準。國籍確實無法查明的，以無國籍人對待，適用涉外刑事案件審理程序。”所以，本題答案為ABD。
【答案】ABD
80．某縣公安局因彭某拒絕交納罰款，將彭某汽車扣押。一個月后，該局通知彭某將汽車領回，但該車在扣押期間被使用，因發生交通事故遭到部分損壞。下列哪些說法是正確的？
A．某縣公安局的扣車行為是一種行政強制措施
B．某縣公安局的扣車行為應當有法律、行政法規或者地方性法規的授權，否則構成違法
C．某縣公安局退回被扣的汽車即可視為對扣車行為違法性的確認
D．某縣公安局應滿足彭某提出賠償其汽車維修費、養路費和汽車停運期間的收入損失的要求
【考點】界定行政強制措施行為與行政賠償的范圍
【解題思路和依據】A項正確。行政強制措施是指行政機關為了防止和制止可能發生或者正在發生的違法行為，或者進行行政調查、檢查，對公民、法人或者其他組織的人身、財產等采取的國家行政強制措施。常見的強制措施有：限制公民人身自由和對公民身體強制檢查；對財物的查封、扣押、凍結；對產品的檢驗等等。本題中，某縣公安局因彭某拒絕交納罰款，將彭某汽車扣押，因此公安局的扣車行為是一種行政強制措施。
B項正確。行政機關作為法律的執行機關，其職權必須來自法律、法規的明確規定，只有法律、法規賦予其職權才能作出行政管理活動，特別是對公民權利加以限制的行為，應當實行“無法律則無行政“的規則，否則就會構成行政違法。行政強制措施是對公民、法人和其他組織財產權的限制，所以，行政機關作出這一行為必須要有法律、法規的授權。
C項錯誤。行政行為的合法與否是根據合法標準確定的，即是否符合法律規定權限、條件程序等，而某縣公安局退回被扣的汽車只是解除財產扣押的行為，不能表明是對扣車行為違法性的確認。
D項錯誤。《國家賠償法》第28條規定：“侵犯公民、法人和其他組織的財產權造成損害的，按照下列規定處理：查封、扣押、凍結財產的，解除對財產的查封、扣押、凍結，造成財產損壞或者滅失的，依照本條第（三）、（四）項的規定賠償；對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。”本案中，縣公安局只賠償汽車維修費，對于養路費和汽車停運期間的收入損失不是違法行為所造成的直接損失，所以不予賠償。關于行政賠償的范圍，要特別注意的是，針對損害財產權的行政賠償范圍僅限于直接損失，對于間接損失，國家不予賠償。
【應注意的問題】注意當事人的請求和行政賠償范圍的關系。
【答案】AB
81．根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，在二審程序中，對當事人依法提供的新證據，法庭應當進行質證。這里新證據是指：
A．在一審程序中應當準予延期提供而未獲準許的證據
B．當事人在一審程序中依法申請調取而未獲準許，人民法院在二審程序中調取的證據
C．原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發現的證據
D．原告或第三人在訴訟過程中提出的其在被告實施行政行為過程中所沒有反駁的證據
【考點】行政訴訟二審程序中新證據的認定
【解題思路和依據】A項正確。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第52條規定：“本規定第五十條和第五十一條中的“新的證據”是指以下證據：（一）在一審程序中應當準予延期提供而未獲準許的證據；（二）當事人在一審程序中依法申請調取而未獲準許或者未取得，人民法院在第二審程序中調取的證據；（三）原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發現的證據。”第50條規定：“在第二審程序中，對當事人依法提供的新的證據，法庭應當進行質證；當事人對第一審認定的證據仍有爭議的，法庭也應當進行質證。”
B項正確。理由同上。
C項正確。理由同上。
D項錯誤。《證據規定》第2條規定：“原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據的，經人民法院準許，被告可以在第一審程序中補充相應的證據。”因此，原告或第三人在訴訟過程中提出的其在被告實施行政行為過程中所沒有反駁的證據，不是二審程序中的“新證據”。
【應注意的問題】注意區分行政證據與行政訴訟證據，行政證據是行政機關及其工作人員在作出具體行政行為時所采用的證據，不能與行政訴訟證據相混淆。
本條考查的是法條的內容，必須牢固記憶。
【答案】ABC
82．根據行政處罰法的規定，下列哪些說法是正確的？
A．違法行為輕微，及時糾正沒有造成危害后果的，應當依法減輕對當事人的行政處罰
B．行政機關使用非法定部門制發的罰款單據實施處罰的，當事人有權拒絕處罰
C．對情節復雜的違法行為給予較重的行政處罰，應由行政機關的負責人集體討論決定
D．除當場處罰外，行政處罰決定書應按照民事訴訟法的有關規定在7日內送達當事人
【考點】行政處罰的程序
【解題思路和依據】A項錯誤。《行政處罰法》第27條規定：“當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機關查處違法行為有立功表現的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”所以，違法行為輕微，及時糾正沒有造成危害后果的，應是不予處罰，而不是減輕處罰。
B項正確。《行政處罰法》第49條規定：“行政機關及其執法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據；不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕繳納罰款。”所以行政機關使用非法定部門制發的罰款單據實施處罰的，當事人有權拒絕處罰。
C項正確。《行政處罰法》第38條第2款規定：“對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體討論決定。”
D項錯誤。《行政處罰法》第40條規定：“行政處罰決定書應當在宣告后當場交付當事人；當事人不在場的，行政機關應當在七日內依照民事訴訟法的有關規定，將行政處罰決定書送達當事人。”可見，行政處罰決定書應當在宣告后當場交付當事人。當事人不在場的按照民事訴訟法的有關規定送達。注意本條規定的“當事人不在場”與當場處罰的區別：前者屬于一般程序的范疇，而后者屬于簡易程序的范疇。
【應注意的問題】行政處罰程序越來越重視考察細節，所以考生在復習時必須要深入仔細。
【答案】BC
83．某市建筑材料廠超標準排放污水違反了《中華人民共和國水污染防治法》，該市環境保護局對其處以2萬元的罰款。在規定期間內該廠既不交納罰款也未向法院提起訴訟，該市環境保護局向法院申請強制執行。下列哪些說法是正確的？
A．市環境保護局應當自罰款決定生效之日起90日向法院提起執行申請
B．市環境保護局如有理由認為某市建筑材料廠逃避執行的，可以在提出執行申請之前要求法院采取財產保全措施
C．市環境保護局應當向法院提供某市建筑材料廠財產狀況的材料
D．人民法院在強制執行此罰款決定前，應當對罰款決定是否合法進行審查
【考點】非訴行政案件的執行程序
【解題思路和依據】A項錯誤。公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。該廠在規定期間內既不交納罰款也未向法院提起訴訟，該市環境保護局可以向法院申請強制執行。《若干解釋》第88條規定：“行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當自被執行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內提出。逾期申請的，除有正當理由外，人民法院不予受理。”所以，市環境保護局應當自被執行人的法定起訴期限屆滿時起開始計算時效，并且申請時效是180日。
B項正確。《若干解釋》第92條規定，行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行前，有充分理由認為被執行人可能逃避執行的，可以申請人民法院采取財產保全措施。后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保。本題目中，市環境保護局如有理由認為某市建筑材料廠逃避執行的，可以在提出執行申請之前要求法院采取財產保全措施。
C項正確。根據《若干解釋》第91條規定：“行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當提交申請執行書、據以執行的行政法律文書、證明該具體行政行為合法的材料和被執行人財產狀況以及其他必須提交的材料。”所以，市環境保護局向法院申請強制執行，應當向法院提供某市建筑材料廠財產狀況的材料。
D項正確。人民法院受理行政機關申請執行其具體行政行為的案件后，應當在30日內由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執行作出裁定；需要采取強制執行措施的，由本院負責強制執行非訴行政行為的機構執行。
【應注意的問題】關于非訴行政案件的執行是行政法上特殊內容，要作為重點，并且關于執行的申請、審查等細節要重視。
【答案】BCD
84．下列哪些情形不符合有關政府采購的法律規定？
A．某市工商局在招標采購中，因符合技術要求的供應商只有兩家而廢標
B．某市某區人民政府設立集中采購機構
C．某區衛生局在政府采購中要求供應商提供有關資質證明
D．某縣人民政府因需購置一批辦公電腦而采用單一來源方式進行采購
【考點】政府集中采購、采購方式
【解題思路和依據】A項為錯誤選項。《政府采購法》第36條規定：“在招標采購中，出現下列情形之一的，應予廢標：（一）符合專業條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家的；（二）出現影響采購公正的違法、違規行為的；（三）投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的；（四）因重大變故，采購任務取消的。”所以，某市工商局在招標采購中，因符合技術要求的供應商只有兩家而廢標符合法律的規定。
B項應選。《政府采購法》第16條規定：“集中采購機構為采購代理機構。設區的市、自治州以上人民政府根據本級政府采購項目組織集中采購的需要設立集中采購機構。”因此，某區人民政府不能設置集中采購機構。
C項為錯誤選項。《政府采購法》第23條規定：“采購人可以要求參加政府采購的供應商提供有關資質證明文件和業績情況，并根據本法規定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求，對供應商的資格進行審查。”所以，某區衛生局在政府采購中要求供應商提供有關資質證明符合法律規定。
D項應選。根據《政府采購法》第31條的規定：采用單一來源方式采購的情形是：只能從唯一供應商處采購的；發生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購的；必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求，需要繼續從原供應商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。題目中，某縣人民政府因需購置一批辦公電腦不符合單一來源方式采購的情形。
【答案】BD
85．金某因舉報單位負責人貪污問題遭到毆打，于案發當日向某區公安分局某派出所報案，但派出所久拖不理。金某向區公安分局申請復議，區公安分局以未成立復議機構為由拒絕受理，并告知金某向上級機關申請復議。下列哪些說法是正確的？
A．金某可以向某區人民政府申請復議
B．金某可以以某派出所為被告向法院提起行政訴訟
C．金某可以以某區公安分局為被告向法院提起行政訴訟
D．應當對某區公安分局相關責任人給予行政處分
【考點】行政復議的復議機關和行政訴訟的被告
【解題思路和依據】A項正確。《行政復議法》第15條第2項的規定：對政府工作部門依法設立的派出機構依照法律、法規、規章規定以自己名義作出的具體行政行為不服的，向設立該派出機構的部門或者該部門的本級人民政府申請行政復議。所以，本題目中，金某對派出所不作為的行為不僅可以向區公安分局申請復議，也可以向區人民政府申請復議。
B項正確。對于不履行法定職責的行為，可以以不履行職責的機關（機構）為被告。
C項正確。復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關為被告；當事人對復議機關不作為不服提起訴訟的，應當以復議機關為被告。因此，對于區公安分局拒絕受理的行為不服，金某可以以某區公安分局為被告向法院提起行政訴訟。
D項正確。《行政復議法》第34條規定，行政復議機關無正當理由不予受理依法提出的行政復議申請或者不按照規定轉送行政復議申請的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予警告、記過、記大過的行政處分。本題目中，區公安分局拒絕受理行政復議，所以應當對某區公安分局相關責任人給予行政處分。
【應注意的問題】該題的一個關鍵性的問題是對于派出所不作為行為，可以以其為被告，在這一基礎之上來確定關于復議管轄的問題，而不是運用《行政復議法》第12條關于對政府職能部門行為不服和復議管轄規定。
【答案】ABCD
86．根據行政許可法的規定，下列哪些說法是正確的？
A．某區動植物檢驗局未按照法定標準收取許可費用，應當對其直接責任人以行政處分
B．醫生李某死亡，衛生行政主管部門應當依法注銷其醫師資格
C．某省公安廳對某高校教師出國護照的審批不適用行政許可法
D．某企業通過賄賂手段取得的煙花爆竹生產許可證被撤銷后，在一年之內不得再申請該項許可
【考點】行政許可的適用范圍、收費、注銷、撤銷以及法律責任追究
【解題思路和依據】A項正確。根據《行政許可法》第75條第1款的規定，行政機關實施行政許可，擅自收費或者不按法定項目和標準收費的，由其上級行政機關或者監察機關責令退還非法收取的費用；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。所以該選項正確。
B項正確。《行政許可法》第70條規定：“賦予公民特定資格的行政許可，該公民死亡或者喪失行為能力的，行政機關應當依法辦理有關行政許可的注銷手續”，醫師資格是賦予公民特定資格的行政許可，醫生李某死亡，其醫師資格應當注銷。
C項錯誤。《行政許可法》第3條規定：“行政許可的設定和實施，適用本法。有關行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業單位的人事、財務、外事等事項的審批，不適用本法。”根據行政許可法的立法精神，有關行政系統內部的行政審批不適用行政許可法，所以在判斷時可以從立法精神出發來理解這一條款。因而，某省公安廳對某高校教師出國護照的審批，不是內部的審批，而是一種外部行為，所以，不屬于行政許可法適用的排除范圍，應該適用行政許可法。
D項錯誤。根據《行政許可法》第79條規定，被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，行政機關應當依法給予行政處罰；取得的行政許可屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的，申請人在三年內不得再次申請該行政許可。煙花爆竹生產許可屬于直接關系人身健康、生命財產安全事項，所以某企業通過賄賂手段取得的煙花爆竹生產許可證被撤銷后，應是三年內不得再次申請行政許可，而不是一年內。此選項要特別注意一年內、三年內不得再次申請行政許可的前提是不相同的。即行政許可法第78條與79條的區別。
【答案】AB
87．甲縣人民政府在強行拆除乙廠未經批準建造的房屋時，未及時通知乙廠，也未制作物品清單，房屋內的物品被毀損。該強制拆除行為后因違反法定程序被法院判決確認違法。2002年12月，乙廠被工商部門吊銷營業執照，2003年4月乙廠的企業法人登記被注銷。2003年1月乙廠向法院提起行政訴訟，要求甲縣人民政府賠償建房投入和物品損失。下列哪些說法不正確？
A．乙廠具有原告資格
B．乙廠提起行政賠償訴訟的時效為自該強制拆除行為被確認違法之日起兩年
C．因乙廠被拆房屋為違法建筑，乙廠的請求不成立
D．因甲縣人民政府的拆除行為只存在程序違法，乙廠的請求不成立
【考點】行政賠償訴訟的原告、時效與賠償范圍
【解題思路和依據】A項不應選。本題目的考點在于乙廠于2002年12月被吊銷營業執照之后，向人民法院提起行政訴訟，此時它是否還有原告資格。行政訴訟的原告是認為行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益而向人民法院提起訴訟的公民、法人或者其他組織。只要公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，就有權向人民法院提起訴訟。本題目中，雖然，起訴時，乙廠營業執照已吊銷，但并不影響乙廠作為房屋財產權的主體資格，因此，甲縣人民政府強行拆除乙廠未經批準建造的房屋時，直接影響了乙廠的房屋財產權，所以，乙廠具有原告資格。
B項應選。《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第4條規定：“公民、法人或者其他組織在提起行政訴訟的同時一并提出行政賠償請求的，人民法院應一并受理。”本題設問的條件是在提起行政訴訟的同時一并提出行政賠償請求的情形，所以應該適用上述規定內容，而不能依據“賠償請求人請求國家賠償的時效為兩年”來確定。B項表述不正確。該選項要特別注意審題，題目中提到是乙廠提起的是“行政訴訟”時要求賠償的，因此，應屬于一并提起賠償請求的情況，許多人選錯主要是審題忽略了細節。
C項應選。根據《國家賠償法》第2條的規定，只有給當事人的合法權益造成損害的才給予賠償，而本案中的條件是法院因行政機關程序違法而確認行政行為違法，這表明行政機關違法行為所侵害的是乙廠的非法權益，非權益不受法律保護，國家不給予賠償，因此，乙廠的請求是不成立的。
D項應選。理由同C。
【答案】BCD
88．某公司準備在某市郊區建一座化工廠，向某市規劃局、土地管理局、環境保護局和建設局等職能部門申請有關證照。下列哪些說法是正確的？
A．某公司應當對其申請材料實質內容的真實性負責
B．某市人民政府應當組織上述四個職能部門聯合為某公司辦理手續
C．擬建化工廠附近居民對核發該項目許可證照享有聽證權利
D．如果某公司的申請符合條件，某市人民政府相關職能部門應在45個工作日內為其辦結全部證照
【考點】行政許可的聯合辦理程序
【解題思路和依據】A項正確。符合《行政許可法》第31條的規定：申請人申請行政許可，應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況，并對其申請材料實質內容的真實性負責。
B項錯誤。《行政許可法》第26條第2款規定：“行政許可依法由地方人民政府兩個以上部門分別實施的，本級人民政府可以確定一個部門受理行政許可申請并轉告有關部門分別提出意見后統一辦理，或者組織有關部門聯合辦理、集中辦理。”在本題目中，四個部門可以聯合為該公司辦理手續，并不是人民政府應當組織四個職能部門聯合為某公司辦理手續。注意“可以”與“應當”的細節。
C項正確。《行政許可法》第47條規定：“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利。”所以，擬建化工廠附近居民對核發該項目許可證照享有聽證權利。
D項錯誤。根據《行政許可法》第42條2款規定，集中辦理和聯合辦理的期限雖然為45日，但該條還規定了可以延長15日。所以，此選項的說法過于絕對。
【答案】AC
89．對下列哪些案件人民法院可以適用先予執行？
A．10歲孤兒王某起訴要求鄉人民政府頒發孤兒生活供養證的
B．傷殘軍人羅某起訴要求縣民政局發放撫恤金的
C．張某被工商執法人員毆打致殘起訴要求賠償的
D．王某因公致殘起訴要求某市社會保險管理局支付保險金的
【考點】先予執行的適用情形
【解題思路和依據】A項錯誤。根據《若干解釋》第48條第2款規定：人民法院審理起訴行政機關沒有依法發給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據原告的申請，依法書面裁定先予執行。在本題目中，10歲孤兒王某起訴要求鄉人民政府頒發孤兒生活供養證，不是申請金錢費用，所以，不適用先予執行。注意當事人取得某種身份的確認與因為有了身份而應當得到相關物質利益是不一樣的。行政訴訟法所規定的先予執行主要是適用于身份已經明確，而不服行政機關不予物質利益的行為。該選項是不服行政機關不確認身份的行為。
B項正確。傷殘軍人羅某起訴要求縣民政局發放撫恤金屬于人民法院審理起訴行政機關沒有依法發給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以依法書面裁定先予執行。
C項錯誤。張某被工商執法人員毆打致殘起訴要求賠償，屬于國家賠償法確定的國家賠償范圍，應該適用國家賠償法的有關規定，而國家賠償法沒有相關規定，所以，不適用先于執行。
D項正確。因公致殘起訴要求某市社會保險管理局支付保險金屬于人民法院審理起訴行政機關沒有依法發給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以依法書面裁定先予執行。
【答案】BD
90．下列哪些做法不符合有關公務員管理的法律法規規定？
A．縣公安局法制科科員李某因2002年和2004年年度考核不稱職被辭退
B．小王2004年7月通過公務員考試進入市法制辦工作，因表現突出于2005年1月轉正
C．辦事員張某辭職離開縣政府，單位要求他在離職前辦理公務交接手續
D．縣財政局辦事員田某對單位的開除決定不服向縣人事局申訴，在申訴期間財政局應當保留田某的工作
【考點】公務員的辭職、辭退制度
【解題思路和依據】A項不符合法律規定。根據《中華人民共和國公務員法》第83條規定：“公務員有下列情形之一的，予以辭退：(一)在年度考核中，連續兩年被確定為不稱職的；(二)不勝任現職工作，又不接受其他安排的；(三)因所在機關調整、撤銷、合并或者縮減編制員額需要調整工作，本人拒絕合理安排的；”A項中縣公安局法制科科員李某因2002年和2004年年度考核不稱職，不是連續兩年被確定為不稱職，所以不應該被辭退。
B項不符合法律規定。《中華人民共和國公務員法》第32條規定：“新錄用的公務員試用期為1年。試用期滿合格的，予以任職；不合格的，取消錄用。”小王2004年7月通過公務員考試進入市法制辦工作，在2005年1月轉正還沒有達到試用期一年。
C項符合法律規定。《中華人民共和國公務員法》第86條規定：“公務員辭職或者被辭退，離職前應當辦理公務交接手續，必要時按照規定接受審計。”所以辦事員張某辭職離開縣政府，單位要求他在離職前辦理公務交接手續，符合法律規定。
D項不符合法律規定。《中華人民共和國公務員法》規定：公務員對涉及本人的人事處理不服的，可以自知道該人事處理之日起30日內向原處理機關申請復核；復核、申訴期間不停止人事處理的執行。因此，縣財政局辦事員田某對單位的開除決定不服向縣人事局申訴，在申訴期間財政局不能停止對人事處理的執行。
【答案】ABD
三、不定項選擇題 每題所給的選項中有一個或一個以上正確答案，不答、少答或多答均不得分。本部分91－100題，每題2分，共20分。
91．下列情形不適用死刑的有：
A．審判的時候懷孕的婦女
B．羈押受審期間已自然流產的婦女
C．羈押受審期間已人工流產的婦女
D．犯罪時不滿18周歲的人
【考點】不適用死刑的情形
【解題思路和依據】《刑法》第49條規定：“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。”所以，AD正確。1991年3月18日最高人民法院研究室《關于如何理解“審判的時候懷孕的婦女不適用死刑”問題的電話答復》指出：在羈押期間已是孕婦的被告人，無論其懷孕是否屬于違反國家計劃生育政策，也不論其是否自然流產或者經人工流產以及流產后移送起訴或審判期間的長短，都應視為審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。所以，BC正確。
【答案】ABCD
92．某派出所民警甲接到關于某旅店老板乙涉嫌組織賣淫的舉報，即前往該旅店，但沒有碰見乙，便將懷疑是賣淫女的服務員丙帶回派出所連夜審訊，要她交代從事賣淫以及乙組織賣淫活動的事。由于丙拒不承認有這些事，甲便指使其他民警對丙進行多次毆打逼其交代，丙于次日晨死于審訊室。法醫出具的尸檢報告稱："因受外力擊打造成下肢大面積皮下出血，引起患有心臟功能障礙的丙心力衰竭而死。"對于甲的行為，下列說法正確的是：
A．屬于刑訊逼供行為
B．屬于暴力取證行為
C．應按故意殺人罪處罰
D．屬于意外事件，不負刑事責任
【考點】刑訊逼供與暴力取證的區別
【解題思路和依據】正確解答本題的關鍵在于區分刑訊逼供罪和暴力取證罪。刑訊逼供的目的是逼取口供，行為對象是犯罪嫌疑人，被告人；暴力取證的目的是逼取證詞，行為對象是證人。本題中，甲要丙交待的是乙組織賣淫活動的情況，所以丙處于證人的地位，甲的行為屬于暴力逼取證言的行為，構成暴力取證罪。因此，A不正確，B正確。
《刑法》第247條：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條（故意傷害罪——編者注）、第二百三十二條（故意殺人罪——編者注）的規定定罪從重處罰”所以，對于甲應按故意殺人罪處罰。因此，C正確，D不正確。
【答案】BC
93．甲公司走私汽車獲利人民幣4000萬元后，欲通過乙公司（非國有）的帳戶將這筆資金換成外匯轉移至香港，并說明可按資金數額的10%支付"手續費"。乙公司得知該筆資金為甲公司走私犯罪所得，仍同意為該資金轉帳提供帳戶，并在收取"手續費"400萬元后，將該資金折換成438萬美元，以預付貨款為名匯往甲公司在香港的帳戶。乙公司的行為構成：
A．走私罪（共犯）
B．洗錢罪
C．逃匯罪
D．單位受賄罪
【考點】洗錢罪
【解題思路和依據】《刑法》第191條：“明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，有下列行為之一的……：（一）提供資金賬戶的；……”構成洗錢罪。可見，乙公司明知該筆資金為甲公司走私犯罪所得，仍為該資金轉帳提供帳戶的行為構成洗錢罪，所以，B正確。
【應注意的問題】《刑法》第156條：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。”乙公司與甲公司沒有通謀，不構成走私罪。另外要注意，逃匯罪的主體要求是國有公司、企業或者其他國有單位。單位受賄罪的主體是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體。因而ACD選項不當選。
【答案】B
94．甲公司擁有某項獨家技術每年為公司帶來100萬元利潤，故對該技術嚴加保密。乙公司經理丙為獲得該技術，帶人將甲公司技術員丁在其回家路上強行攔截并推入丙的汽車，對丁說如果他提供該技術資料就給他2萬元，如果不提供就將他嫖娼之事公之于眾。丁同意配合。次日丁向丙提供了該技術資料，并獲得2萬元報酬。丙的行為構成：
A．強迫交易罪
B．敲詐勒索罪
C．綁架罪
D．侵犯商業秘密罪
【考點】侵犯商業秘密罪
【解題思路和依據】《刑法》第219條：“有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，……（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；……”構成侵犯商業秘密罪。甲公司的此項技術每年為公司帶來利潤，又對該技術做了保密措施，可見，此技術屬于商業秘密，丙以利誘、脅迫的方式從丁處獲得該技術資料，其行為構成侵犯商業秘密罪，所以，D正確。
【應注意的問題】即使不了解侵犯商業秘密罪的規定，采用排除法也可以解決本題。甲公司的技術不屬于商品、服務，不構成強迫交易罪，所以，A不正確。丙雖然威脅丁要將嫖娼之事公之于眾，但最后以2萬元取得該技術，不具備非法占有他人財物的目的，可見，丙不構成敲詐勒索罪，所以，B不正確。丙沒有綁架丁為人質，也沒有勒索財物，不構成綁架罪，所以，C不正確。
【答案】D
95．某市公安機關根據商場電子監視系統拍攝的圖像資料破獲一盜竊團伙，收繳贓款8萬余元，并繳獲金、銀首飾及CD機、電視劇錄象帶等贓物。下列說法正確的是：
A．現金、CD機、首飾屬于物證
B．電子監視系統拍攝的圖象資料屬于視聽資料
C．電視劇錄象帶屬于視聽資料
D．監視系統拍攝的圖象資料屬于勘驗筆錄，電視劇錄象帶屬于視聽資料
【考點】物證、視聽資料和勘驗筆錄的區別
【解題思路和依據】被盜的現金、CD機、首飾以及電視劇錄像帶是贓款、贓物，屬于物證；電子監視系統拍攝的盜竊團伙作案過程的圖像資料屬于視聽資料；勘驗筆錄是指公檢法機關的工作人員在進行勘驗時所作的客觀記載。所以本題的答案應選AB。
【答案】AB
96．偵查人員詢問證人時，正確的做法是：
A．偵查人員甲，詢問前向證人介紹了基本案情，告知證人應當如實地提供證言
B．偵查人員乙，對拒絕作證的證人進行了拘留，保證了及時收集證據
C．偵查人員丙，詢問17歲的證人許某時，通知其父到場
D．偵查人員丁，同時詢問了共同目擊證人李某、楊某
【考點】詢問證人的程序
【解題思路和依據】我國《刑事訴訟法》第97條、第98條明確規定了詢問證人的程序：為保護未成年人的合法權利，詢問未成年證人時可以通知其法定代理人到場；為避免證人之間相互影響，詢問證人應當分別進行；我國刑事訴訟法還明確規定拘留的對象僅適用于現行犯或者重大嫌疑分子，對證人不得適用任何強制措施；另外，詢問證人前，如果向證人介紹基本案情，則會對證人如實作證產生不利影響。所以本題答案只能是C。
【答案】C
97．關于我國刑事訴訟中證明責任的分擔，下列說法正確的是：
A．犯罪嫌疑人應當如實回答偵查人員的提問，承擔證明自己無罪的責任
B．自訴人對其控訴承擔提供證據予以證明的責任
C．律師進行無罪辯護時必須承擔提供證據證明其主張成立的責任
D．在巨額財產來源不明案中，檢察機關應當證明國家工作人員的財產明顯超過合法收入且差額巨大這一事實的存在
【考點】刑事訴訟中的證明責任與舉證責任
【解題思路和依據】按照我國刑事訴訟法的規定和刑事訴訟證明責任的理論，在我國的刑事訴訟中，對于公訴案件，人民檢察院應承擔證明被告人有罪的證明責任；在自訴案件中，自訴人對其控訴承擔提供證據予以證明的責任；犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師有舉證權利而沒有舉證責任，他們舉證不能并不因此承擔不利后果；犯罪嫌疑人應當如實回答偵查人員的提問并不等于其承擔證明自己無罪的責任，即便其未如實回答，也不得據此定罪；在巨額財產來源不明罪中，檢察機關應當證明國家工作人員的財產明顯超過合法收入且差額巨大這一事實，之后，才由犯罪嫌疑人、被告人承擔巨大差額的合法來源的舉證責任，這是犯罪嫌疑人、被告人不負舉證責任的例外，理論上稱“舉證責任倒置”。所以本題的答案應選BD。
【答案】BD
98．下列案件屬于行政訴訟受案范圍的有：
A．某區房屋租賃管理辦公室向甲公司頒發了房屋租賃許可證，乙公司以此證辦理程序不合法為由要求該辦公室撤銷許可證被拒絕。后乙公司又致函該辦公室要求撤銷許可證，辦公室作出"許可證有效，不予撤銷"的書面答復。乙公司向法院起訴要求撤銷書面答復
B．某區審計局對丙公司的法定代表人進行離任審計過程中，對丙、丁公司協議合作開發的某花園工程的財務收支情況進行了審計，后向丙、丁公司發出了丁公司應返還丙公司利潤30萬元的通知。丁公司對通知不服向法院提起訴訟
C．某市經濟發展局根據A公司的申請，作出鑒于B公司自愿放棄其在某合營公司的股權，退出合營公司，恢復A公司在合營公司的股東地位的批復。B公司不服向法院提起訴訟
D．某菜市場為掛靠某行政機關的臨時市場，沒有產權證。某市某區工商局向在該市場內經營的50戶工商戶發出通知，稱自通知之日起某菜市場由C公司經營，各工商戶憑與該公司簽訂的租賃合同及個人資料申辦經營許可證。50戶工商戶對通知不服向法院提起訴訟
【考點】行政訴訟的受案范圍
【解題思路和依據】A項錯誤。行政訴訟的受案范圍是指人民法院受理行政案件的范圍，即法律規定的法院受理審判一定范圍內行政案件的權限。《若干解釋》第1條規定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”法律之所以如此規定，是因為這類行為并沒有對公民、法人和其他組織的權利和義務發生實際的變動，因此不能作為被訴的對象。A項某區房屋租賃管理辦公室作出"許可證有效，不予撤銷"的書面答復，就是重復處理的行為，沒有實際影響到乙公司的權益，所以不屬于人民法院的受案范圍。
B項正確。某區審計局丙、丁公司發出了丁公司應返還丙公司利潤30萬元的通知，侵犯了丁公司的財產權，所以應該屬于人民法院的受案范圍。
C項正確。某市經濟發展局作出的鑒于B公司自愿放棄其在某合營公司的股權，退出合營公司，恢復A公司在合營公司的股東地位的批復，也侵犯了B公司的合法權益，因此也屬于行政訴訟的受案范圍。
D項正確。某市某區工商局要求該市場內經營的50戶工商戶憑與該C公司簽訂的租賃合同及個人資料申辦經營許可證，這侵犯了50戶工商戶的經營自主權，所以如果不服可以向人民法院起訴，屬于人民法院的受案范圍。
【應注意的問題】行政訴訟對起訴人利益的保護，限于公民、法人和其他組織自己的合法權益。如果起訴人為他人或者公共利益提起行政訴訟，則缺乏法律依據。
【答案】BCD
99．張某與林某同為甲市田山有限公司的股東，林某以個人名義在甲市免稅進口一輛轎車，由張某代辦各類手續，平時歸張某使用。后張某將轎車賣給甲市國浩公司，并將所得款35萬元人民幣劃入田山有限公司的賬戶內。甲市某區工商局認為張某的行為構成倒賣國家禁止或者限制自由買賣的物資、物品行為，決定沒收張某銷售款；此后又凍結田山有限公司的帳款。張某不服，向甲市工商局申請復議。甲市工商局以張某的行為構成偷稅為由，維持了原處罰決定。張某遂向法院提起行政訴訟。下列說法不正確的是：
A．林某也有權對處罰決定提起行政訴訟
B．張某可以田山有限公司的名義提起訴訟
C．本案的被告為甲市某區工商局
D．凍結帳款行為不屬于本案的審理對象
【考點】行政訴訟的原告、被告以及審理對象
【解題思路和依據】A項說法不正確。甲市某區工商局認為張某的行為構成倒賣國家禁止或者限制自由買賣的物資、物品行為，決定沒收張某銷售款，該處罰決定是針對張某的違法行為作出的，并未對林某造成直接影響，直接影響林某權益的是張某個人，所以，林某對區工商局的處罰決定沒有請求權，不具有原告資格，不能提起行政訴訟。
B項說法不正確。《若干解釋》第18條規定：“股份制企業的股東大會、股東代表大會、董事會等認為行政機關作出的具體行政行為侵犯企業經營自主權的，可以企業名義提起訴訟。”針對工商局凍結田山有限公司帳款的行為，該公司的股東大會、股東代表大會、董事會有權提起行政訴訟，單個的股東則不能以企業的名義起訴，所以張某不能以田山有限公司的名義提起訴訟。
C項的說法不正確。經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。此處的“改變”既包括改變具體行政行為的結果，也包括改變具體行政行為的定性，由于甲市工商局以張某的行為構成偷稅為由，維持了原處罰決定，所以，甲市工商局復議決定屬于改變原具體行政行為的情形，應以甲市工商局為被告。
D項說法正確。由于凍結田山有限公司的帳款是行政機關的另一個具體行政行為，與對張某的處罰決定沒有關系，張某不能以企業的名義訴訟，即不能訴工商局凍結公司帳款的行為，只能起訴工商局對其的行政處罰行為，法院也只能審查該處罰決定的合法性，所以對于凍結帳款的行為不屬于本案的審理對象。
【答案】ABC
100．興匯有限公司申報進口人工草坪，某海關征收關稅和代征增值稅后放行。后某海關發現興匯有限公司進口人工草坪稅則歸類錯誤導致稅率差異，遂又向興匯有限公司補征關稅和代征增值稅近5萬元。興匯有限公司以第一次征稅行為違法致使其未能將稅款納入成本造成損失為由要求某海關賠償，在遭拒絕后，興匯有限公司遂向法院提起行政賠償訴訟。下列說法正確的是：
A．此案為涉外行政案件
B．因興匯有限公司提起訴訟，補征稅款的決定停止執行
C．興匯有限公司的起訴符合單獨提起行政賠償訴訟的程序要求
D．興匯有限公司應當對所遭受的損失承擔舉證責任
【考點】行政賠償訴訟的程序以及舉證責任
【解題思路和依據】A項錯誤。涉外行政案件是指原告或第三人為外國人、無國籍人、外國組織的行政訴訟，而本題目中，原告是中國企業，只是涉及進出口的關稅問題，不屬于涉外行政案件。
B項錯誤。《行政訴訟法》第44條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。”所以，興匯有限公司提起訴訟，補征稅款的決定不能停止執行。
C項正確。單獨提起行政賠償訴訟程序應當符合兩個方面的條件，一是引起損害的具體行政行為的違法性已經得以確認；二是相對人已經先向賠償義務機關提起了賠償請求。本題目中，海關第二次向興匯有限公司補征關稅和代征增值稅的行為表明了第一次行為的錯誤，屬于確認第一次征稅行為的違法性；并且興匯有限公司是在向海關提出賠償請求受到拒絕的情況下提起賠償訴訟，因此，符合單獨提起行政賠償訴訟的程序要求。
賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟時一并提出，賠償義務機關應當自收到申請之日起兩個月內依照國家賠償法的規定給予賠償。逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議的，賠償請求人可以自期間屆滿之日起三個月內向人民法院提起訴訟。本題目中，興匯有限公司以第一次征稅行為違法致使其未能將稅款納入成本造成損失為由要求某海關賠償，被海關拒絕，所以符合單獨提起行政賠償訴訟的程序要求。
D項正確。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第5條規定：“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。”所以本案中，興匯有限公司應當對所遭受的損失承擔舉證責任。
【答案】CD
