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2013年司法考試刑法劉鳳科講義總結(21)
   不真正不作為犯的成立條件 
   不作為與作為的相當性取決于行為人應當組織危險但未排除或者控制既存的危險。
    2、作為可能性
   作為可能性,是指負有作為義務的人具有履行義務的可能性,即“法律不強人所難”。 如果履行義務對自己的生命存在危險,則意味著沒有作為的可能性;如果履行義務對自己沒 有生命危險,負有義務的人應該盡其所能履行義務。source:獨角獸司法考試網
   3、結果回避可能性:不履行作為義務造成或者可能造成危害結果
   行為人不履行作為義務,造成或可能造成結果的,才可能成立不作為犯罪。只有當行為 人履行作為義務可以避免結果發生時,其不作為才可能成立犯罪。
   在客觀上沒有結果回避的可能性,而行為人誤以為具有回避可能性,但沒有履行作為義 務的,因為其不作為不具有導致結果發生的危險性,而屬于不可罰的不能犯。
   【特別提示】
   不作為的核心是行為人沒有履行作為義務,行為人在應當履行作為義務而不履行作為義務的期間所實施的其他行為,不是該不作為的內容,也不影響不作為的成立。
   4、不作為與作為的等價性:法益侵犯的等價性與法律條文中動詞包含不作為方式
   (1)、法益侵犯的等價性,要考慮具體的違法性與責任內容。
   (2)、刑法分則條文使用的動詞能否包括不作為方式的判斷。
   例如,非法吸收公眾存款罪中的“吸收”,包庇罪中“作假證明包庇的”,不包括不作為 的方式;但脫逃罪包含不作為的行為方式。
   (3)、行為符合不作為的一般客觀條件,并不直接成立犯罪,只有當某種不作為符合具體 犯罪構成時才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構成要件。
   【特別提示】
    (A)不作為犯罪可能成立未遂犯。source:獨角獸司法考試網
    (B)不作為犯罪可能成立故意犯,也可能成立過失犯,即過失犯罪既可能表現為作為 方式,也可能表現為不作為方式。
   (C)“持有”是一種作為方式。同時故意持有多種犯罪對象的,數罪并罰。與此相類似, 同時故意走私多種對象的,數罪并罰。
 
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