其他違法性阻卻事由
（一）法令行為
【知識(shí)要點(diǎn)】
法令行為是指基于成文法律、法令、法規(guī)的規(guī)定，作為行使權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)所實(shí)施的行為。法令行為包括四類(lèi)行為：
1．法律基于政策理由排除犯罪性的行為，例如發(fā)行彩票。
2．法律明示了合法性條件的行為，例如國(guó)外刑法規(guī)定為了保護(hù)母體生命安全而進(jìn)行的墮胎行為。 source:獨(dú)角獸司法考試網(wǎng)
3．職權(quán)(職務(wù))行為，如司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)行逮捕。
4．權(quán)利(義務(wù))行為，如一般人扭送現(xiàn)行犯。
【特別提示】
對(duì)人民警察執(zhí)行職務(wù)的行為，不適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，尤其不適用特殊正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。
（二）正當(dāng)業(yè)務(wù)行為
【知識(shí)要點(diǎn)】
正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，是指雖然沒(méi)有法律、法令、法規(guī)的直接規(guī)定，但在社會(huì)生活上被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)上的行為。業(yè)務(wù)是指基于社會(huì)生活中的地位反復(fù)實(shí)施的行為。
【特別提示】
只有正當(dāng)業(yè)務(wù)中的正當(dāng)行為才是排除犯罪的事由。例如新聞報(bào)道、職業(yè)體育活動(dòng)、 律師的辯護(hù)活動(dòng)、治療行為（人體實(shí)驗(yàn)、性轉(zhuǎn)換手術(shù)不屬治療行為）
（三）被害人的承諾
【知識(shí)要點(diǎn)】
1．承諾的種類(lèi)與效力
從形式上說(shuō)，被害人承諾有三種情形。但作為違法阻卻事由的被害人承諾，僅限于下述第三種。
（1）被害人的承諾是構(gòu)成要件要素的犯罪。如嫖宿幼女罪、引誘賣(mài)淫罪、引誘幼女賣(mài)淫罪。
（2）被害人承諾絕對(duì)無(wú)效的犯罪（不管有無(wú)承諾都構(gòu)成犯罪）。如拐賣(mài)兒童罪、強(qiáng)奸罪中奸淫幼女的從重處罰情形、拐騙兒童罪等。 source:獨(dú)角獸司法考試網(wǎng)
（3）無(wú)承諾即犯罪、有承諾便無(wú)罪的情形。如拐賣(mài)婦女罪、盜竊罪、非法侵入住宅罪等。
2．因被害人承諾而阻卻違法的條件
（1）承諾者對(duì)被侵害的法益具有處分權(quán)限。
第一，任何人對(duì)國(guó)家法益、社會(huì)公共法益與他人法益都不能承諾。
第二，被害人只能承諾自己的法益（財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)、自由、輕傷害、已滿(mǎn)14周歲婦女的性權(quán)利可以承諾），但有的法益承諾無(wú)效（重傷害、生命的承諾無(wú)效）。即使針對(duì)可以承諾的本人法益，如果侵犯其他法益的，可能成立相應(yīng)犯罪。例如，承諾對(duì)方毀壞自己財(cái)物，但可能危及公共安全的，成立相應(yīng)的犯罪。
【特別提示】
刑事訴訟中，即使經(jīng)過(guò)犯罪嫌疑人同意，幫助其毀滅無(wú)罪證據(jù)或者偽造不利于犯罪嫌疑人的證據(jù)，仍然妨害了刑事司法的客觀公正性，成立幫助毀滅證據(jù)罪。
（2）承諾能力：承諾者對(duì)所承諾的事項(xiàng)的意義與范圍具有理解能力。例如組織出賣(mài)人體器官罪中不滿(mǎn)18周的人對(duì)出賣(mài)人體器官?zèng)]有承諾能力。
（3）基于被害人真實(shí)意思而承諾，但戲言性承諾、基于強(qiáng)制或者威壓作出的承諾無(wú)效。
本質(zhì)錯(cuò)誤說(shuō)（重大錯(cuò)誤說(shuō))：如果被害人沒(méi)有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)（或者知道真相）就不會(huì)承諾時(shí)，該承諾無(wú)效。
法益關(guān)系錯(cuò)誤說(shuō)：只是對(duì)承諾的動(dòng)機(jī)產(chǎn)生錯(cuò)誤時(shí)，該承諾有效。因?yàn)槭茯_而對(duì)所放棄的法益的種類(lèi)、范圍或者危險(xiǎn)性發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)（法益關(guān)系的錯(cuò)誤)，承諾無(wú)效。
案例1:婦女乙以為與甲發(fā)生性關(guān)系，甲便可以將其丈夫從監(jiān)獄釋放。但發(fā)生關(guān)系后甲并沒(méi)有釋放其丈夫。
案例2:甲冒充婦女乙的丈夫?qū)嵤┘橐袨椋谝怪械囊乙詾榧资瞧湔煞蚨獍l(fā)生性關(guān)系。
結(jié)論：在案例1中，按照本質(zhì)錯(cuò)誤說(shuō)，乙的承諾無(wú)效，甲構(gòu)成強(qiáng)奸罪；按照法益關(guān)系錯(cuò)誤說(shuō)，乙的承諾有效，甲不成立強(qiáng)奸罪。在案例2中，兩種學(xué)說(shuō)都認(rèn)為乙的承諾無(wú)效，甲成立強(qiáng)奸罪。
【特別提示】刑法理論中的主流觀點(diǎn)主張法益關(guān)系錯(cuò)誤說(shuō)。
（4）、承諾至遲必須存在于結(jié)果發(fā)生時(shí)。
第一，如果被害人在結(jié)果發(fā)生前變更承諾的，原來(lái)的承諾無(wú)效。
第二，結(jié)果發(fā)生之后的承諾無(wú)效，先前行為成立犯罪。
（5）、必須存在現(xiàn)實(shí)的承諾：只要求承諾存在于被害人內(nèi)心，不要求行為人意識(shí)到該承諾的存在。
【特別提示】請(qǐng)注意區(qū)分推定的被害人承諾的情形，即現(xiàn)實(shí)中沒(méi)有被害人的承諾，但是推定被害人得知 真相后會(huì)做出承諾，基于這種推定的承諾作出的行為不構(gòu)成犯罪。推定的被害人承諾的成立條件：
①被害人沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的承諾。
②推定被害人得知真相后會(huì)承諾。這種推定以一般人的合理意愿為標(biāo)準(zhǔn)，而不以被害人的之后的實(shí)際意愿為標(biāo)準(zhǔn)。source:獨(dú)角獸司法考試網(wǎng)
③必須是為了被害人的一部分法益柄牲其另一部分法益，但所柄牲的法益不得大于所保護(hù)的法益。
④行為所指向的法益必須是被害人有處分權(quán)的法益。
（6）、經(jīng)承諾的行為不得超出承諾的范圍。
（7）、承諾者既承諾行為，而且承諾行為的結(jié)果。經(jīng)承諾的行為本身不違反法律，否則可能構(gòu)成其他犯罪。例如聚眾淫亂行為，雖然不成立強(qiáng)奸罪，但如果以第三者知曉或者可能知 曉的方式實(shí)施的，成立聚眾淫亂罪。
