犯罪未遂 

　　【相關法條】 

　　 第二十三條 已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。source:獨角獸司法考試網

　　 對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

　　【知識要點】

　　未遂犯的處罰根據在理論上存在客觀的未遂犯論與主觀的未遂犯論的對立。

　　客觀的未遂論：刑法處罰行為，未遂犯的處罰根據是行為的法益侵害危險性；刑法重視國民的自由保障；主張刑法的謙抑主義。

    【特別提示】

　　客觀的未遂犯論分為形式的客觀說與實質的客觀說（行為危險說、結果危險說、綜合的危險說）。

    主觀的未遂論：刑法處罰行為人，未遂犯的處罰根據是犯罪意思；刑法重視社會防衛；主張刑法的必罰主義。

　　一、犯罪未遂的成立條件*****

　  (一)已經著手實行犯罪

    “著手”不是犯罪行為的起點（犯罪行為的起點是犯罪預備行為），而是犯罪的實行行為的起點，但不是預備行為的終點。source:獨角獸司法考試網

　　判斷“著手”的形式標準是開始實施刑法分則規定的實行行為，其實質標準是行為產生了侵害法益的具體危險狀態（未遂犯都是具體的危險犯）。例如，盜竊罪的著手標準是行為人開始實施刑法分則規定的具有轉移他人占有的財物的緊迫危險性的行為。

　  此外，判斷著手、實行行為與預備行為的區分，應當注意以下幾個問題：

   （1）實行行為由刑法分則條文加以規定，但刑法分則條文規定的并非都是實行行為，有的只是該罪的預備行為。

　　例如，保險詐騙罪條文中規定了制造保險事故的行為，誣告陷害罪、誹謗罪、損害商業信譽、商品聲譽罪條文中都規定了捏造事實的行為，但這些行為不是該犯罪的實行行為，只是該犯罪的預備行為。

   （2）預備行為與實行行為的界限具有相對性，即某一犯罪的預備行為可能是其他犯罪的實行行為，反之亦然。

　　例如，保險詐騙罪中制造保險事故的行為，既是保險詐騙罪的預備行為，也是其他具體犯罪的實行行為（例如故意傷害罪、故意殺人罪、放火罪等等）。

    再如，為了殺人而盜竊槍支的行為，既是故意殺人罪的預備行為，也是盜竊槍支罪的實行行為。如果甲為了殺人僅僅實施了盜竊槍支的行為，則成立故意殺人罪預備與盜竊槍支罪既遂的想象競合犯；如果甲盜竊了槍支并實施了殺害行為，則成立故意殺人罪（未遂或者既遂）與盜竊槍支罪既遂，數罪并罰。

　  如果兩個行為之間存在手段與目的的關系，而且二者間的這種關系在社會生活中存在極高的并發性，可能被認定為牽連犯，擇一重罪處罰。

　　例如，為了進行詐騙而偽造相關證件，并實施詐騙行為的，其中偽造證件的行為既是詐騙罪的預備行為，也是偽造證件犯罪的實行行為。但偽造證件的行為與詐騙行為之間存在牽連關系，擇一重罪處罰。

   （3）有的犯罪的實行行為有多個環節或者多種形式，行為人實施任何一個環節或者任何一種形式都應認定為著手。source:獨角獸司法考試網

　　例如，搶劫罪的實行行為包括以暴力、脅迫或者其他方法強行取的財物的行為，只要行為人開始實施暴力等行為時，就是搶劫罪的著手。

　　再如，拐賣婦女、兒童罪的實行行為包括拐騙、綁架、收買、接送、中轉等形式，只要行為人以出賣為目的，開始實施上述任何行為，就是拐賣婦女兒童罪的著手。

   （4）即使在一般情形被認定為實行行為，但在特殊情況下也要根據實行行為的實質標準（是否具有法益侵犯的緊迫危險）認定是否是實行行為。

　 例如在強奸罪中，通常只要行為人實施脅迫方式的手段行為，就可以認定著手。但是行為人通過投遞信件的方式脅迫時，就沒有侵犯法益的緊迫危險，不是著手。