(一)無身份者與有身份者的共同犯罪問題
1、不具有構成身份的人與具有構成身份的人共同實施真正身份犯時,構成共同犯罪。例如一般主體教唆、幫助依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的,成立脫逃罪的共犯。
2、刑法分則所規定的特殊身份僅就正犯(實行犯)而言;至于教唆犯與幫助犯,則完全不需要特殊身份;一般主體教唆、幫助具有特殊身份的人實施以特殊身份為構成要件要素的犯罪的,以共犯論處。
對上述情況應當按照實行犯的犯罪性質來確定共同犯罪的性質。例如,一般主體與國家工作人員勾結,利用國家工作人員職務上的便利,貪污公共財物的,國家工作人員是貪污罪的實行犯,一般主體屬于貪污罪的共犯。source:獨角獸司法考試網
3、具有不同身份的人共同犯罪時的定性問題,仍然以實行犯的犯罪性質確定共同犯罪的性質。這種情形中的實行犯遵循如下思路:將具有低位身份的人視為無身份者,將具有高位身份的人視為有身份者,按照高位者的身份觸犯的罪名認定共同犯罪的性質。例如(2005年試卷二第18題)甲為非國家工作人員,是某國有公司控股的股份有限公司主管財務的副總經理;乙為國家工作人員,是該公司財務部主管。甲與乙勻結,分別利用各自的職務便利,共同侵吞了本單位的財物100萬元。本案中甲成立職務侵占罪,乙是共犯,也定職務侵占罪。
【特別提示】
按照刑法理論上一種有力的學說,不同身份者各自利用自己的身份共同實施犯罪, 分別成立自己身份犯罪的實行犯,同時成立對方身份的幫助犯,應該按照想象競合犯的原則 認定為重罪的共同犯罪。
(二)不真正身份犯的共同犯罪
1、 因特定的個人要素致刑罰有輕重時,不具有這種要素的共犯人,仍科處通常刑罰。
例如非國家機關工作人員甲與國家機關工作人員乙共同故意實施誣告陷害行為的,成立誣告陷罪的共犯,但對國家機關工作人員乙要從重處罰,對甲不能適用該規定。
2、凡參與以特定的個人要素(身份與目的)為構成要件要素之犯罪的人,雖不具有這種要素,仍是共犯。