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2013年司法考試刑法劉鳳科講義總結(277)

   走私、販賣、運輸、制造毒品罪重點罪名:  

  一、走私、販賣、運輸、制造毒品罪 
   【相關法條】 
  第三百四十七條 走私、販賣、運輸、制造毒品,無論數(shù)量多少,都應當追究刑事責任,予以刑事處罰。
  走私、販賣、運輸、制造毒品,有下列情形之一的,處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處沒收財產(chǎn):source:獨角獸司法考試網(wǎng)
   (一)走私.販賣、運輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的;
   (二)走私、販賣、運輸、制造毒品集團的首要分子;
   (三)武裝掩護走私、販賣、運輸、制造毒品的;
   (四)以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕,情節(jié)嚴重的;
   (五)參與有組織的國際販毒活動的。
  走私、販賣、運輸、制造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的,處七年以上有期徒刑,并處罰金。
  走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節(jié)嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。
  單位犯第二款、第三款、第四款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照各該款的規(guī)定處罰。
  利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,從重處罰。
  對多次走私、販賣、運輸、制造毒品,未經(jīng)處理的,毒品數(shù)量累計計算。
  第三百五十六條 因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑,又犯本節(jié)規(guī)定之罪的,從重處罰。
  【知識要點】
  1.行為方式:本罪屬于選擇性罪名。
  (1)、走私毒品:非法運輸、攜帶、郵寄毒品進出國(邊)境的行為。走私毒品的既遂與 未遂:陸路輸入應當以逾越國境線,使毒品進入國內(nèi)領域內(nèi)的時刻為既遂標準。海路、空路輸入毒品的,船舶到達本國港口或航空器到達本國領土內(nèi)時為既遂,否則為未遂。
  【注意】下列行為也屬于走私毒品:在國(邊)境輸入毒品與輸出毒品的,對在領海、內(nèi)海 運輸、收購、販賣國家禁止進出口的毒品的,以及直接向走私毒品的犯罪人購買毒品的。
  (2)、販賣毒品:有償轉讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品。販賣毒品罪的既遂與未遂:販賣以毒品實際上轉移給買方為既遂。
  (3)、運輸毒品:采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我國領域內(nèi)轉移毒品。運輸毒品罪的既遂與未遂:行為人為了運輸而開始搬運毒品時,是運輸毒品罪的著手,由于行為人意志以外的原因不能或沒有進入正式的運輸狀態(tài)時為未遂;否則即為既遂。
  (4)、制造毒品:使用毒品原植物而制作成毒品。制造毒品罪的既遂與未遂:以實際上制造出毒品為既遂標準;著手制造毒品后,沒有實際上制造出毒品的,則是制造毒品未遂。
  2、犯罪主體:包括自然人和單位。在自然人主體中,已滿14周歲不滿16周歲具有辨認控制能力的人,可以成為販賣毒品罪的主體;走私、運輸、制造毒品罪的主體必須是已滿16 周歲,具有辨認控制能力的人。
   3、責任要素:故意(過失不能構成本罪),不要求營利的目的。
   (1)、行為人必須認識到自己走私、販賣、運輸、制造的是或者可能是毒品,但不要求行為人認識到毒品的名稱、化學成分、效用等具體性質。
   (2)、對毒品種類、名稱產(chǎn)生錯誤認識的,屬于具體的事實認識錯誤,不影響本罪的成立。
   (3)、行為人故意以非毒品冒充真毒品或者明知是假毒品而販賣牟利的,應認定為詐騙罪,而非販賣毒品罪。
   案例:甲明知是面粉,對乙謊稱是海洛因,交付乙販賣的,甲構成詐騙罪(間接正犯),乙無罪。
   4、認定問題:
   (1)、對于走私其他貨物、物品的,以實際走私的貨物、物品的性質認定犯罪,不能認定為走私毒品罪。
   (2)、行為人在一次走私活動中,既走私毒品又走私其他貨物、物品的,應按走私毒品罪和構成的其他走私罪,實行數(shù)罪并罰。
   (3)、行為人在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入微量毒品的,應視性質與情節(jié),認定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪或欺騙他人吸毒罪,不認定為販賣毒品罪。
   (4)、有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的,為他人代購僅用于吸食的毒品,毒品數(shù)量超過刑法第348條規(guī)定的最低數(shù)量標準的,對托購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利,變相加價販賣毒品的,對代購者應以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的,無論是否牟利,都應以相關毒品犯罪的共犯論處。
   (5)、盜竊、搶奪、搶劫毒品的,應當分別以盜竊罪、搶奪罪或者搶劫罪定罪,但不計犯罪數(shù)額,根據(jù)情節(jié)輕重予以定罪量刑。盜竊、搶奪、搶劫毒品后又實施其他毒品犯罪的,對盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪和所犯的具體毒品犯罪分別定罪,依法數(shù)罪并罰。
   5、共犯問題:
   (1)、以牟利為目的,向吸食、注射毒品的人有償提供國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的,應認定為販賣毒品罪。
   (2)、明知是走私、販賣毒品的犯罪人,而向其提供國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的,不管是有償提供、還是無償提供,都成立走私、販賣毒品罪。
   6、從重處罰情節(jié)
   (1)、利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,從重處罰。source:獨角獸司法考試網(wǎng)
   (2)、因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品被判過刑,又犯走私、販賣、運輸、制造毒品罪的,從重處罰。不論前罪何時受處罰,不論判處何種刑罰,不論處刑輕重,對新罪一律從重處罰。
   【注意】:
   其一,根據(jù)刑法第三百五十六條規(guī)定,只要因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑,不論是在刑罰執(zhí)行完畢后,還是在緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間,又犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的犯罪的,都是毒品再犯,應當從重處罰。
   其二,因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子,在緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的犯罪的,應當在對其所犯新的毒品犯罪適用刑法第三百五十六條從重處罰的規(guī)定確定刑罰后,再依法數(shù)罪并罰。
   其三,對同時構成累犯和毒品再犯的被告人,應當同時引用刑法關于累犯和毒品再犯的條款從重處罰。
 
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