不真正不作為犯的成立條件
不作為與作為的相當(dāng)性取決于行為人應(yīng)當(dāng)組織危險但未排除或者控制既存的危險。
2、作為可能性
作為可能性,是指負(fù)有作為義務(wù)的人具有履行義務(wù)的可能性,即“法律不強(qiáng)人所難”。 如果履行義務(wù)對自己的生命存在危險,則意味著沒有作為的可能性;如果履行義務(wù)對自己沒 有生命危險,負(fù)有義務(wù)的人應(yīng)該盡其所能履行義務(wù)。source:獨(dú)角獸司法考試網(wǎng)
3、結(jié)果回避可能性:不履行作為義務(wù)造成或者可能造成危害結(jié)果
行為人不履行作為義務(wù),造成或可能造成結(jié)果的,才可能成立不作為犯罪。只有當(dāng)行為 人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時,其不作為才可能成立犯罪。
在客觀上沒有結(jié)果回避的可能性,而行為人誤以為具有回避可能性,但沒有履行作為義 務(wù)的,因為其不作為不具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險性,而屬于不可罰的不能犯。
【特別提示】
不作為的核心是行為人沒有履行作為義務(wù),行為人在應(yīng)當(dāng)履行作為義務(wù)而不履行作為義務(wù)的期間所實(shí)施的其他行為,不是該不作為的內(nèi)容,也不影響不作為的成立。
4、不作為與作為的等價性:法益侵犯的等價性與法律條文中動詞包含不作為方式
(1)、法益侵犯的等價性,要考慮具體的違法性與責(zé)任內(nèi)容。
(2)、刑法分則條文使用的動詞能否包括不作為方式的判斷。
例如,非法吸收公眾存款罪中的“吸收”,包庇罪中“作假證明包庇的”,不包括不作為 的方式;但脫逃罪包含不作為的行為方式。
(3)、行為符合不作為的一般客觀條件,并不直接成立犯罪,只有當(dāng)某種不作為符合具體 犯罪構(gòu)成時才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構(gòu)成要件。
【特別提示】
(A)不作為犯罪可能成立未遂犯。source:獨(dú)角獸司法考試網(wǎng)
(B)不作為犯罪可能成立故意犯,也可能成立過失犯,即過失犯罪既可能表現(xiàn)為作為 方式,也可能表現(xiàn)為不作為方式。
(C)“持有”是一種作為方式。同時故意持有多種犯罪對象的,數(shù)罪并罰。與此相類似, 同時故意走私多種對象的,數(shù)罪并罰。