其他違法性阻卻事由

　　（一）法令行為

　  【知識要點】

　  法令行為是指基于成文法律、法令、法規的規定，作為行使權利或者承擔義務所實施的行為。法令行為包括四類行為：

　　 1．法律基于政策理由排除犯罪性的行為，例如發行彩票。

　　 2．法律明示了合法性條件的行為，例如國外刑法規定為了保護母體生命安全而進行的墮胎行為。 source:獨角獸司法考試網

　 　3．職權(職務)行為，如司法工作人員對犯罪嫌疑人實行逮捕。

　　 4．權利(義務)行為，如一般人扭送現行犯。

　　　【特別提示】

　　　對人民警察執行職務的行為，不適用正當防衛的規定，尤其不適用特殊正當防衛的規定。

　  （二）正當業務行為

　　【知識要點】

　　正當業務行為，是指雖然沒有法律、法令、法規的直接規定，但在社會生活上被認為是正當的業務上的行為。業務是指基于社會生活中的地位反復實施的行為。

　　【特別提示】

　　只有正當業務中的正當行為才是排除犯罪的事由。例如新聞報道、職業體育活動、 律師的辯護活動、治療行為（人體實驗、性轉換手術不屬治療行為）

　　（三）被害人的承諾

　　【知識要點】

　    1．承諾的種類與效力

　   從形式上說，被害人承諾有三種情形。但作為違法阻卻事由的被害人承諾，僅限于下述第三種。

　  （1）被害人的承諾是構成要件要素的犯罪。如嫖宿幼女罪、引誘賣淫罪、引誘幼女賣淫罪。

　  （2）被害人承諾絕對無效的犯罪（不管有無承諾都構成犯罪）。如拐賣兒童罪、強奸罪中奸淫幼女的從重處罰情形、拐騙兒童罪等。 source:獨角獸司法考試網

　　（3）無承諾即犯罪、有承諾便無罪的情形。如拐賣婦女罪、盜竊罪、非法侵入住宅罪等。

　　　2．因被害人承諾而阻卻違法的條件

　　（1）承諾者對被侵害的法益具有處分權限。

　　　第一，任何人對國家法益、社會公共法益與他人法益都不能承諾。

　　　第二，被害人只能承諾自己的法益（財產、名譽、自由、輕傷害、已滿14周歲婦女的性權利可以承諾），但有的法益承諾無效（重傷害、生命的承諾無效）。即使針對可以承諾的本人法益，如果侵犯其他法益的，可能成立相應犯罪。例如，承諾對方毀壞自己財物，但可能危及公共安全的，成立相應的犯罪。 

　　【特別提示】

　 　刑事訴訟中，即使經過犯罪嫌疑人同意，幫助其毀滅無罪證據或者偽造不利于犯罪嫌疑人的證據，仍然妨害了刑事司法的客觀公正性，成立幫助毀滅證據罪。

　　（2）承諾能力：承諾者對所承諾的事項的意義與范圍具有理解能力。例如組織出賣人體 器官罪中不滿18周的人對出賣人體器官沒有承諾能力。

　  （3）基于被害人真實意思而承諾，但戲言性承諾、基于強制或者威壓作出的承諾無效。 

　  本質錯誤說（重大錯誤說)：如果被害人沒有陷入錯誤認識（或者知道真相）就不會承諾時，該承諾無效。

　　法益關系錯誤說：只是對承諾的動機產生錯誤時，該承諾有效。因為受騙而對所放棄的 法益的種類、范圍或者危險性發生了錯誤認識（法益關系的錯誤)，承諾無效。

　　案例1:婦女乙以為與甲發生性關系，甲便可以將其丈夫從監獄釋放。但發生關系后甲并 沒有釋放其丈夫。

　　案例2:甲冒充婦女乙的丈夫實施奸淫行為，黑夜中的乙以為甲是其丈夫而同意發生性關系。

　　結論：在案例1中，按照本質錯誤說，乙的承諾無效，甲構成強奸罪；按照法益關系錯誤說，乙的承諾有效，甲不成立強奸罪。在案例2中，兩種學說都認為乙的承諾無效，甲成立強奸罪。

　　【特別提示】刑法理論中的主流觀點主張法益關系錯誤說。

　　（4）、承諾至遲必須存在于結果發生時。

　　　第一，如果被害人在結果發生前變更承諾的，原來的承諾無效。

　　　第二，結果發生之后的承諾無效，先前行為成立犯罪。

　　（5）、必須存在現實的承諾：只要求承諾存在于被害人內心，不要求行為人意識到該承諾的存在。

　　【特別提示】請注意區分推定的被害人承諾的情形，即現實中沒有被害人的承諾，但是推定被害人得知 真相后會做出承諾，基于這種推定的承諾作出的行為不構成犯罪。推定的被害人承諾的成立條件： 

　　　①被害人沒有現實的承諾。

　　　②推定被害人得知真相后會承諾。這種推定以一般人的合理意愿為標準，而不以被 害人的之后的實際意愿為標準。source:獨角獸司法考試網

　　　③必須是為了被害人的一部分法益柄牲其另一部分法益，但所柄牲的法益不得大于 所保護的法益。

　　　④行為所指向的法益必須是被害人有處分權的法益。

　　（6）、經承諾的行為不得超出承諾的范圍。

    （7）、承諾者既承諾行為，而且承諾行為的結果。經承諾的行為本身不違反法律，否則可能構成其他犯罪。例如聚眾淫亂行為，雖然不成立強奸罪，但如果以第三者知曉或者可能知 曉的方式實施的，成立聚眾淫亂罪。