犯罪未遂 

　　【相關(guān)法條】 

　　 第二十三條 已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

　　 對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

　　【知識(shí)要點(diǎn)】

　　未遂犯的處罰根據(jù)在理論上存在客觀的未遂犯論與主觀的未遂犯論的對(duì)立。

　　客觀的未遂論：刑法處罰行為，未遂犯的處罰根據(jù)是行為的法益侵害危險(xiǎn)性；刑法重視國(guó)民的自由保障；主張刑法的謙抑主義。

    【特別提示】

　　客觀的未遂犯論分為形式的客觀說與實(shí)質(zhì)的客觀說（行為危險(xiǎn)說、結(jié)果危險(xiǎn)說、綜合的危險(xiǎn)說）。

    主觀的未遂論：刑法處罰行為人，未遂犯的處罰根據(jù)是犯罪意思；刑法重視社會(huì)防衛(wèi)；主張刑法的必罰主義。

　　一、犯罪未遂的成立條件

　  (一)已經(jīng)著手實(shí)行犯罪

    “著手”不是犯罪行為的起點(diǎn)（犯罪行為的起點(diǎn)是犯罪預(yù)備行為），而是犯罪的實(shí)行行為的起點(diǎn)，但不是預(yù)備行為的終點(diǎn)。source:獨(dú)角獸司法考試網(wǎng)

　　判斷“著手”的形式標(biāo)準(zhǔn)是開始實(shí)施刑法分則規(guī)定的實(shí)行行為，其實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是行為產(chǎn)生了侵害法益的具體危險(xiǎn)狀態(tài)（未遂犯都是具體的危險(xiǎn)犯）。例如，盜竊罪的著手標(biāo)準(zhǔn)是行為人開始實(shí)施刑法分則規(guī)定的具有轉(zhuǎn)移他人占有的財(cái)物的緊迫危險(xiǎn)性的行為。

　  此外，判斷著手、實(shí)行行為與預(yù)備行為的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：

   （1）實(shí)行行為由刑法分則條文加以規(guī)定，但刑法分則條文規(guī)定的并非都是實(shí)行行為，有的只是該罪的預(yù)備行為。

　　例如，保險(xiǎn)詐騙罪條文中規(guī)定了制造保險(xiǎn)事故的行為，誣告陷害罪、誹謗罪、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪條文中都規(guī)定了捏造事實(shí)的行為，但這些行為不是該犯罪的實(shí)行行為，只是該犯罪的預(yù)備行為。

   （2）預(yù)備行為與實(shí)行行為的界限具有相對(duì)性，即某一犯罪的預(yù)備行為可能是其他犯罪的實(shí)行行為，反之亦然。

　　例如，保險(xiǎn)詐騙罪中制造保險(xiǎn)事故的行為，既是保險(xiǎn)詐騙罪的預(yù)備行為，也是其他具體犯罪的實(shí)行行為（例如故意傷害罪、故意殺人罪、放火罪等等）。

    再如，為了殺人而盜竊槍支的行為，既是故意殺人罪的預(yù)備行為，也是盜竊槍支罪的實(shí)行行為。如果甲為了殺人僅僅實(shí)施了盜竊槍支的行為，則成立故意殺人罪預(yù)備與盜竊槍支罪既遂的想象競(jìng)合犯；如果甲盜竊了槍支并實(shí)施了殺害行為，則成立故意殺人罪（未遂或者既遂）與盜竊槍支罪既遂，數(shù)罪并罰。

　  如果兩個(gè)行為之間存在手段與目的的關(guān)系，而且二者間的這種關(guān)系在社會(huì)生活中存在極高的并發(fā)性，可能被認(rèn)定為牽連犯，擇一重罪處罰。

　　例如，為了進(jìn)行詐騙而偽造相關(guān)證件，并實(shí)施詐騙行為的，其中偽造證件的行為既是詐騙罪的預(yù)備行為，也是偽造證件犯罪的實(shí)行行為。但偽造證件的行為與詐騙行為之間存在牽連關(guān)系，擇一重罪處罰。

   （3）有的犯罪的實(shí)行行為有多個(gè)環(huán)節(jié)或者多種形式，行為人實(shí)施任何一個(gè)環(huán)節(jié)或者任何一種形式都應(yīng)認(rèn)定為著手。source:獨(dú)角獸司法考試網(wǎng)

　　例如，搶劫罪的實(shí)行行為包括以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行取的財(cái)物的行為，只要行為人開始實(shí)施暴力等行為時(shí)，就是搶劫罪的著手。

　　再如，拐賣婦女、兒童罪的實(shí)行行為包括拐騙、綁架、收買、接送、中轉(zhuǎn)等形式，只要行為人以出賣為目的，開始實(shí)施上述任何行為，就是拐賣婦女兒童罪的著手。

   （4）即使在一般情形被認(rèn)定為實(shí)行行為，但在特殊情況下也要根據(jù)實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（是否具有法益侵犯的緊迫危險(xiǎn)）認(rèn)定是否是實(shí)行行為。

　 例如在強(qiáng)奸罪中，通常只要行為人實(shí)施脅迫方式的手段行為，就可以認(rèn)定著手。但是行為人通過投遞信件的方式脅迫時(shí)，就沒有侵犯法益的緊迫危險(xiǎn)，不是著手。