2011年司法考試教材：西周至秦漢、魏晉時期的法制一、西周以來的法制思想與法律“以德配天，明德慎罰” “德主刑輔”思想的內容。

　　為謀求長治久安，周初統治者繼承了夏商以來的神權政治學說。同時，為了修補神權政治學說中的缺漏，并確定周王朝新的政治策略，進一步提出了以“以德配天，明德慎罰”的政治法律主張。這里的“天”仍是夏商以來一直尊奉的“上天”，但周初統治者認為，“上天”只把統治人間的“天命”交給那些有“德”者，一旦統治者“失德”，也就會失去上天的庇護，新的有德者即可以應運而生，取而代之。因此，作為君臨天下的統治者應該“以德配天”。“德”的要求，主要包括三個基本方面：敬天，敬祖，保民。也就是要求統治者恭行天命，尊崇天帝與祖宗的教誨，愛護天下的百姓，做有德有道之君。在這種“以德配天”基本政治觀之下，周初統治者具體提出了“明德慎罰”的法律主張“。這種”明德慎罰“的主張要求統治者首先要用”德教“的辦法來治理國家，也就是通過道德教化的辦法使天下人民臣服，在適用法律、實施刑罰時應該寬緩、謹慎，而不應一味用嚴刑峻罰來迫使臣民服從。”明德慎罰“的具體要求可以歸納為”實施德教，用刑寬緩“。其中”實施德教“是前提，是第一位的。”德教“的具體內容，周初統治者逐漸歸納成內容廣博的”禮治“、即要求君臣上下父子兄弟都按既有的”禮“的秩序去生活，從而達到一種和諧安定的境界，使天下長治久安。

　　二、先秦法制主要內容（一）出禮入刑的禮刑關系1、禮的內容與性質禮是中國古代社會長期存在的、維護血緣宗法關系和宗法等級制度的一系列精神原則以及言行規范的總稱。

　　中國古代的禮有二層含義。一是抽象的精神原則。可歸納為“親親”與“尊尊”兩個方面。“親親”，即要求在家族范圍內，按自己身份行事，不能以下凌上，以疏壓親。而且“親親父為首”，全體親族成員都應以父家長為中心：“尊尊”，即要在社會范圍內，尊敬一切應該尊敬的人，君臣、上下、貴賤都應恪守名分。而且“尊尊君為首”，一切臣民都應以君主為中心。在“親親”、“尊尊”兩大原則下，又形成了“忠”、“孝”、“義”等具體精神規范。二是具體的禮儀形式。西周時期主要有五個方面，通稱“五禮”：吉利（祭祖之禮）、兇禮（喪葬之禮）、軍禮（行兵仗之禮）、賓禮（迎賓待客之禮）、嘉禮（冠婚之禮）。

　　西周時期的禮已具備法的性質。首先，周禮完全具有法的三個基本特性，即規范性，國家意志性和強制性。其次，周禮在當時對社會生活各個方面都有著實際的調整作用。

　　2、“禮”與“刑”的關系“出禮入刑”。西周時期“刑”多指刑法和刑罰。“禮”正面。積極規范人們的言行，而“刑”則對一切違背禮的行為進行處罰。二者共同構成西周法律的完整體系。

　　（二）契約與婚姻繼承法律1、西周的契約法規（1）買賣契約。西周的買賣契約稱為“質劑”。“質”，是買賣奴隸、牛馬所使用的較長的契券：“劑”，是買賣兵器、珍異之物所使用的較短的契券。“質”、“劑”由官府制作，并由“質人”專門管理。

　　（2）借貸契約。西周的借貸契約稱為“傅別”。“傅”，是把債的標的和雙方的權利義務等寫在契券上：“別”，是在簡札中間寫字，然后一分為二，雙方各執一半，札上的字為半文。

　　2、婚姻制度（1）婚姻締結的三大原則。

　　即一夫一妻制、同姓不婚、父母之命。

　　（2）婚姻“六禮”。

　　西周時期“六禮”是婚姻成立的必要條件。合禮合法的婚姻，必須通過“六禮”程序來完成，即納采；男家請媒人向女方提親；問名：女方答應議婚后男方請媒人問女子名字、生辰等，并卜于祖廟以定兇吉；納吉：卜得吉兆后即與女家定婚；納征：男方送聘禮至女家，故又稱納幣；請期：男方攜禮至女家商定婚期；親迎：婚期之日男方迎娶女子至家。至此婚禮始告完成，婚姻也最終成立。

　　（3）婚姻關系的解除西周時期解除婚姻的制度，稱為“七出”。所謂“七出”，又稱“七去”，是指女子若有下列七項情形之一的，丈夫或公婆即可休棄之，即不順父母去、無子去、淫去、妒去、惡疾去、多言去、盜竊去。

　　按照周代的禮制，女子若有“三不去”的理由，夫家即不能離異休棄。“三不去”即是：有所娶而無所歸，不去；與更三年喪，不去；前貧賤后富貴，不去。

　　3、繼承制度西周時期，在宗法制下已經形成了嫡長子繼承制。由于實行一妻多妾制，王位的繼承必須是妻所生長子，無論其賢與否；如妻無子，則不得不立貴妾之子，不管其年齡如何。這種繼承主要是王、貴族政治身份的繼承，土地、財產的繼承是其次。

　　（三）鑄刑書與鑄刑鼎1.鑄刑書。公元前536年，鄭國執政子產將鄭國的法律條文鑄在象征諸侯權位的金屬鼎上，向全社會公布，史稱“鑄刑書”，這是中國歷史上第一次公布成文法的活動。

　　2.鑄刑鼎。公元前513年，晉國趙鞅把前任執政范宣子所編刑書正式鑄于鼎上，公之于眾，這是中國歷史上第二次公布成文法活動。

　　（四）《法經》與商鞅變法1.《法經》的主要內容及其歷史地位。《法經》是中國歷史上第一部比較系統的封建成文法典。它是戰國時期魏國李俚在總結春秋以來各國公布成文法經驗的基礎上制定的，在中國立法史上具有重要歷史地位。

　　《法經》共六篇：《盜法》，《賊法》，《網法》，《捕法》，《雜法》，《具法》。《法經》規定了各種主要罪名。刑罰及相關的法律適用原則，涉及的內容比較廣泛，其基本特征在于：維護封建專制政權，保護地主的私有財產和奴隸制殘余，并且貫徹了法家“輕罪重刑”的法治理論。《法經》的內容及特點充分反映了新興地主階級的意志與利益。

　　《法經》具有重要歷史地位。首先，《法經》是戰國時期政治變革的重要成果，是戰國時期封建立法的典型代表和全面總結。其次，《法經》的體例和內容，為后世封建成文法典的進一步完善奠定了重要的基礎。

　　2.商鞅變法的主要內容及歷史意義。公元前359年，法家著名代表人物商鞅在秦國實施變法改革，這是戰國時期封建法制發展過程中又一次意義重大的法制改革。此次變法以其更為廣泛的內容和更為重大的歷史影響而在中國法律發展史上寫下重要的一筆，史稱“商鞅變法”。

　　（1）變法的主要內容。

　　一是改法為律，擴充法律內容。

　　二是運用法律手段推行“富國強兵”的措施。

　　三是用法律手段剝奪舊貴族的特權。

　　四是全面貫徹法家“以法治國”和“明法重刑”的主張。在變法過程中，法家的一些基本主張皆清楚地表現出來。其一，強調“以法治國”。其二，“輕罪重刑”。其三，不赦不宥。其四，鼓勵告奸。其五，實行連坐。

　　（2）商鞅變法的歷史意義。商鞅變法是一次極為深刻的社會變革，在深度和廣度上都超過了這一時期其他諸侯國的改革。秦國的封建法制也在變法過程中得以迅速發展與完善。

　　三、秦漢、魏晉時期的法律（一）秦代的罪名與刑罰1、秦代的罪名主要有以下五類：（1）危害皇權罪。謀反，操國事不道，泄露皇帝行蹤、住所、言語機密；偶語詩書、以古非今；誹謗、妖言；詛咒、妄言；非所宜言；投書，即投寄匿名信；不行君令等。

　　（2）侵犯財產和人身罪。秦代侵犯財產方面的罪名主要是“盜”，盜竊在當時被列為重罪，按盜竊數額量刑。

　　（3）瀆職罪。一是官吏失職造成經濟損失的犯罪。二是軍職罪。三是有關司法官吏瀆職的犯罪：①“見知不舉”罪。②“不直”罪和“縱囚”罪。③“失刑”罪。

　　（4）妨害社會管理秩序罪。一是《田律》中規定的違令賣酒罪；二是逃避搖役，在《法律答問》中包括“捕事”與“乏徭”。三是逃避賦稅。

　　（5）破壞婚姻家庭秩序罪。一類是關于婚姻關系的，包括夫毆妻、夫通奸、妻私逃等等。另一類是關于家庭秩序的，包括擅殺子、子不孝、子女控告父母。卑幼毆尊長、亂倫等等。

　　2、秦代的刑罰種類極為繁多，大致而言，主要包括以下8大類：笞刑、徒刑。流放刑、肉刑、死刑、羞辱刑、經濟刑、株連刑；其中前5類相當于現代的主刑，后3類相當于現代的附加刑。

　　（1）笞刑。笞刑是以竹、木板責打犯人背部的輕刑，是秦代經常使用的一種刑罰方法。

　　（2）徒刑。徒刑即剝奪罪犯人身自由，強制其服勞役的刑罰。在秦代主要包括以下幾種：①城旦舂，男犯筑城，女犯舂米，但實際從事的勞役并不限于筑城舂米；②鬼薪、白粲，男犯為祠祀鬼神伐薪，女犯為祠祀擇米，但實際勞役也決不止于為宗廟取薪擇米；③隸臣妾，即將罪犯及其家屬罰為官奴婢，男為隸臣，女為隸妾，其刑輕于鬼薪、白粲；④司寇，即伺寇。意為伺察寇盜，其刑輕于隸臣妾；⑤候，即發往邊地充當斥候，是秦代徒刑的最輕等級。

　　（3）流放刑。包括遷刑和謫刑，都是將犯人遷往邊遠地區的刑罰，其中謫刑適用于犯罪的官吏，但兩者都比后世的流刑要輕。

　　（4）肉刑。即黥（或墨）、劓、刖（或斬趾）。宮等四種殘害肢體的刑罰。

　　（5）死刑。①棄市，即所謂殺之于市，與眾棄之；②戮，即先對犯人使用痛苦難堪的羞辱刑，然后斬殺；③磔，即裂其肢體而殺之；④腰斬；⑤車裂；⑥坑，又作坑，即活埋；⑦定殺，即將患疾疫的罪人拋入水中或生埋處死；⑧梟首，即處死后懸其首級于木上；⑨族刑，通常稱為夷三族或滅三族；⑩具五刑，即《漢書。刑法志》所說：“當夷三族者，皆先黥、劓、斬左右趾，笞殺之，梟其首，落其骨肉于市。其誹謗署詛者，又先斷舌，故謂之具五刑。”（6）羞辱刑。秦時經常使用“髡”、“耐”、“完”等恥辱刑作為徒刑的附加刑。“髡”是指剃光犯人的頭發和胡須。鬢毛：“耐”與“完”是一刑二稱，指僅剃去胡須和鬢毛，而保留犯人的頭發。此外，死刑中的“戮”刑也含有羞辱之意。北京司法考試基礎班、強化班、法條班、模考班、點評班、論述班、沖刺班全程視頻，名師授課，僅需800元，加qq: 1971736835,可以享受優惠。

　　（7）經濟刑。秦律中對輕微罪適用的強制繳納一定財物的刑罰主要是“貲”；同時，贖刑也可歸入這一范疇。“貲”是用經濟制裁來懲治官吏的一般失職和普通百姓的一般違法行為的獨立刑種，它包括三種：一是純屬罰金性質的“貲甲”、“貲盾”二是“貲戍”，即發往邊地作戍卒；三是“貲徭”，即罰服勞役。贖刑不是獨立刑種，而是一種允許已被判刑的犯人用繳納一定金錢或服一定勞役來贖免刑罰的辦法。從云夢秦簡來看，秦代的贖刑范圍非常廣泛，從“贖耐”、“贖黥”、“贖遷”，到“贖宮”、“贖死”，均可贖免。

　　（8）株連刑。主要是族刑（見死刑條）和收“。收，亦稱收孥、籍家，就是在對犯人判處某種刑罰時，還同時將其妻子。兒女等家屬沒收為官奴婢。

　　（二）漢代文帝、景帝廢肉刑西漢建立后，重視總結秦亡教訓。漢文帝時鑒于當時繼續沿用黥、劓、斬左右趾等肉刑，不利于政權的穩固，開始考慮改革肉刑。

　　文帝開始刑罰改革的直接起因是在文帝十三年，齊太倉令獲罪當施黥刑，其小女緹縈上書請求將自己沒官為奴，替父贖罪，并指出肉刑制度斷絕犯人自新之路的嚴重問題。文帝為之所動，下令廢除肉刑。

　　1.刑制改革的內容。把黥刑（墨刑）改為髡鉗城旦舂（去發頸部系鐵圈服苦役五年）；劓刑改為笞三百；斬左趾（砍左腳）改為笞五百，斬右趾改為棄市死刑。景帝繼位后，在文帝基礎上對肉刑制度作進一步改革。他主持重定律令，將文帝時劓刑笞三百，改為笞二百；斬左趾笞五百，改為笞三百。景帝又頒布《垂（音）令》，規定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹節，以及行刑不得換人等，使得刑制改革向前邁了一大步。

　　2.刑制改革的意義。文帝、景帝時期的刑制改革，順應了歷史發展，為結束奴隸制肉刑制度，建立封建刑罰制度奠定了重要基礎。盡管這次改革還有缺陷，但同周秦時期廣泛使用肉刑相比，無疑是歷史性的進步，在法制發展史上具有重要的意義。

　　（三）漢律的儒家化1.上請與恤刑。漢高祖劉邦七年下詔：“郎中有罪耐以上，請之。”即通過請示皇帝給有罪貴族官僚某些優待。其后，宣帝、平帝相繼怪定上請制度，幾百石以上官吏、公候及子孫犯罪，均可以享受“上請”優待。東漢時“上請”適用面越來越寬，遂成為官貴的一項普遍特權，從徒刑二年到死刑都可以適用。

　　統治者以“為政以仁”相標榜，強調貫徹儒家矜老恤幼的恤刑思想。年80歲以上的老人，8歲以下的幼童，以及懷孕未產的婦女。老師、侏儒等，在有罪監禁期間，給予不戴刑具的優待。老人幼童及連坐婦女，除犯大逆不道詔書指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕監禁。

　　2.親親得相首匿。親親得相首匿原則，是漢宣帝時期確立的。主張親屬間首謀藏匿犯罪可以不負刑事責任。來源于儒家“父為子隱，子為父隱，直在其中”的理論，對卑幼親屬首匿尊長親屬的犯罪行為，不追究刑事責任；四、魏晉南北朝時期法典的發展變化1.法典結構與法律形式的發展變化。

　　（1）《魏律》。鑒于漢代律令繁雜，魏明帝下詔改定刑制，作新律18篇，后人稱為《魏律》或《曹魏律》。新律對秦漢舊律有較大改革。首先，將《法經》中的“具律”改為“刑名”置于律首；其次，將“八議”制度正式列入法典；第三，進一步調整法典的結構與內容，使中國封建法典在系統和科學上進了一大步。

　　（2）《晉律》頒行與張杜注律。西晉泰始三年，晉武帝詔頒《晉律》，又稱《泰始律》。《晉律》對漢魏法律繼續改革，精簡法律條文，形成20篇602條的格局。在《晉律》頒布的同時，律學家張斐、杜預為之作注，總結了歷代刑法理論與刑事立法經驗，經晉武帝批準頒行，與《晉律》具有同等法律效力。故《晉律》亦稱“張杜律”。

　　（3）《北魏律》的制頒。北魏統治者吸收漢晉立法成果，采諸家法典之長，經過綜合比較，“取精用宏”，修成《北魏律》20篇，成當時著名的法典。

　　（4）《北齊律》的制定。《北齊律》共12篇，其將刑名與法例律合為名例律一篇，充實了刑法總則；精煉了刑法分則，使其成為11篇，即禁衛、戶婚、擅興、違制、詐偽、斗訟、賊盜、捕斷、毀損、廄牧、雜律。《北齊律》在中國封建法律史上起著承先啟后的作用，對封建后世的立法影響深遠。

　　（5）法律形式的變化。這一時期法律形式發生了比較大的變化，形成了律、令、科、比、格、式相互為用的立法格局。

　　2.法典內容的發展變化。

　　（1）“八議”入律與“官當”制度確立。魏明帝在制定《魏律》時，以《周禮》“八辟”為依據，正式規定了“八議”制度。“八議”制度是對封建特權人物犯罪實行減免處罰的法律規定。它包括議親（皇帝親戚）。議故（皇帝故舊）、議賢（有傳統德行與影響的人）、議能（有大才能）、議功（有大功勛）、議貴（貴族官僚）、議勤（為朝廷勤勞服務）、議賓（前代皇室宗親）。

　　“官當”是封建社會允許官吏以官職爵位折抵徒罪的特權制度。它正式出現在《北魏律》與《陳律》中。

　　（2）“重罪十條”的產生。《北齊律》中首次規定“重罪十條”，是對危害統治階級根本利益的十種重罪的總稱。把“重罪十條”置于律首，作為嚴厲打擊的對象，增加了法律的威懾力量。“重罪十條”分別為：反逆（造反）；大逆（毀壞皇帝宗廟、山陵與宮殿）；叛（叛變）；降（投降）；惡逆（毆打謀殺尊親屬）；不道（兇殘殺人）；不敬（盜用皇室器物及對皇帝不尊重）；不孝（不侍奉父母，不按禮制服喪）；不義（殺本府長官與授業老師）；內亂（親屬間的亂倫行為）。《北齊律》規定：“其犯此十者，不在八議論贖之限。”（3）刑罰制度改革。一是規定絞、斬等死刑制度。二是規定流刑。北周時規定流刑分5等，每等以500里為基數，以距都城2500里為第一等，至4500里為限，同時還要施加鞭刑。三是規定鞭刑與杖刑。四是廢除宮刑制度。

　　（4）“準五服制罪”的確立。《晉律》與《北齊律》中相繼確立“準五服制罪”的制度。服制是中國封建社會以喪服為標志，區分親屬的范圍和等級的制度。按服制依親屬遠近關系分為五等：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。服制不但確定繼承與贍養等權利義務關系，同時也是親屬相犯時確定刑罰輕重的依據。依五服制罪成為封建法制制度的重要內容，影響廣泛，直到明清。

　　（5）死刑復奏制度。死刑復奏制度是指奏請皇帝批準執行死刑判決的制度，北魏太武帝時正式確立這一制度，為唐代的死刑三復奏，打下了基礎，這一制度的建立既加強了皇帝對司法審判的控制，又體現了皇帝對民眾的體恤。

　　五、司法制度（一）司法機關1、從司寇、廷尉到大理寺（1）司寇司寇。周天子是最高裁判者。中央設大司寇，負責實施法律法令，輔佐周王行使司法權。大司寇下設小司寇，輔佐大司寇審理具體案件。大、小司寇下設專門的司法屬吏。

　　（2）廷尉廷尉。皇帝掌握最高審判權；廷尉為中央司法機關的長官，審理全國案件。漢承秦制，廷尉仍是中央司法長官。

　　2、御史制度御史制度。秦代御史大夫與監察御史，對全國進行法律監督。漢代時期御史大夫（西漢）、御史中承（東漢），負責法律監督。晉以御史臺主監察，權能極廣，受命于皇帝，有權糾舉一切不法案件，又設治書侍御史，糾舉審判官吏的不法行為。

　　（二）訴訟制度1、獄訟、“五聽”、“五過”、“三刺”與公室告。

　　（1）西周時期的“獄”與“訟”。民事案件稱為“訟”，刑事案件稱為“獄”，審理民事案件稱為“聽訟”，審理刑事案件叫做“斷獄”。

　　（2）①“五聽”。“五聽”制度指判案時判斷當事人陳述真偽的五種方式。具體內容是：辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽，即通過觀察當事人的言語表達、面部表情、呼吸、聽覺、眼睛與視覺確定其陳述真假，說明西周時已注意到司法心理問題并將其運用到審判實踐中。②“五過”。是西周有關法官責任的法律規定。“五過”的具體內容是：惟官，畏權勢而枉法；惟反，報私怨而枉法；惟內，為親屬裙帶而徇私；惟貨，貪贓受賄而枉法；惟來，受私人請托而枉法。凡以此五者出入人罪，皆以其罪罪之。③“三刺”制度。西周時凡遇重大疑難案件，應先交群臣討論，群臣不能決斷的，再交官吏們討論，還不能決斷的，交給所有國人商討決定。

　　（3）秦律把殺傷人、偷盜等危害封建統治的犯罪，列為嚴懲對象，這類犯罪稱為“公室告”，官府對此必須受理。

　　2、春秋決獄與秋冬行刑（1）漢代的《春秋》決獄。董仲舒在《春秋繁露》篇中對“春秋決獄”作了解說：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志；志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕。”可見其要旨是：必須根據案情事實，追究行為人的動機；動機邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責；首惡者從重懲治；主觀上無惡念者從輕處理。這里強調審斷時應重視行為人在案情中的主觀動機，在著重考察動機的同時，還要依據事實，分別首犯、從犯和已遂、未遂。《春秋》決獄實行“論心定罪”原則，如犯罪人主觀動機符合儒家“忠”“孝”精神，即使其行為構成社會危害，也可以減免刑事處罰。相反，犯罪人主觀動機嚴重違背儒家倡導的精神，即使沒有造成嚴重危害后果，也要認定犯罪給予嚴懲。以《春秋》經義決獄為司法原則，對傳統的司法和審判是一種積極的補充。但是，如果專以主觀動機“心”、“志”的“善惡”，判斷有罪無罪或罪行輕重，也往往會成為司法官吏主觀臆斷和陷害無辜的口實，在某種程度上為司法擅斷提供了依據。

　　（2）漢代的“秋冬行刑”。漢代對死刑的執行，實行“秋冬行刑”制度。漢統治者根據“天人感應”理論，規定春、夏不得執行死刑。除謀反大逆等“決不待時”者外，一般死刑犯須在秋天霜降以后、冬至以前執行。秋冬行刑制度，對后世有著深遠影響，唐律規定“立春后不決死刑”，明清律中的“秋審”制度亦溯源于此。