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2016年司法考試卷二刑法復(fù)習:集合犯

     集合犯,是指犯罪構(gòu)成預(yù)定了數(shù)個同種類的行為的犯罪。一般認為,包括常習犯、職業(yè)犯與營業(yè)犯。犯罪構(gòu)成預(yù)定具有常習性的行為人反復(fù)多次實施行為的,稱為常習犯:犯罪構(gòu)成預(yù)定將一定的犯罪作為職業(yè)或業(yè)務(wù)反復(fù)實施的,稱為職業(yè)犯;犯罪構(gòu)成預(yù)定以營利為目的反復(fù)實施一定犯罪的,稱為營業(yè)犯。

    我國刑法沒有規(guī)定常習犯。刑法第303條所規(guī)定的“以賭博為業(yè)的”行為,屬于營業(yè)犯。以賭博為業(yè)意味著行為人以營利為目的,反復(fù)實施賭博行為。每次賭博行為本身并不構(gòu)成獨立的賭博罪,刑法將反復(fù)實施的賭博行為類型化為一個犯罪構(gòu)成,故只成立一罪。刑法第336條規(guī)定的非法行醫(yī)罪,可謂職業(yè)犯,即未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人將行醫(yī)作為一種業(yè)務(wù)而反復(fù)從事行醫(yī)活動。如果不是將行醫(yī)作為一種業(yè)務(wù),則不成立本罪。
    營業(yè)犯與職業(yè)犯具有相同點:首先,都要求行為人主觀上具有反復(fù)、多次實施犯罪行為的意思。其次,都將犯罪行為作為一種業(yè)務(wù)、職業(yè)而反復(fù)多次實施。但只要性質(zhì)上是要反復(fù)、繼續(xù)實施的,或者只要行為人是以反復(fù)、繼續(xù)實施的意思實施犯罪活動的,其第一次實施犯罪行為時,就可能被認定為營業(yè)犯或者職業(yè)犯(如非法行醫(yī))。再次,都不要求行為人將犯罪行為作為唯一職業(yè),行為人在具有其他職業(yè)的同時,將犯罪行為作為副業(yè)、兼業(yè)的,也不影響營業(yè)犯、職業(yè)犯的成立。最后,都不要求具有不間斷性,只要行為具有反復(fù)實施的性質(zhì),即使具有間斷性,也不影響對營業(yè)犯、職業(yè)犯的認定。營業(yè)犯與職業(yè)犯的關(guān)鍵區(qū)別,在于刑法是否要求行為入主觀上出于營利目的,要求具有營利目的的,屬于營業(yè)犯;不要求具有營利目的的,屬于職業(yè)犯。
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