1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》第8條指出：“認定窩贓、銷贓罪的‘明知’，不能僅憑被告人的口供，應當根據案件的客觀事實予以分析。只要證明被告人知道或者應當知道是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷售的，就可以認定。”筆者認為，這一解釋還有待進一步研究。
關于贓物罪的主觀要件，各國刑法規定不一。有些國家刑法規定，贓物罪既可以由故意構成，也可以由過失構成。例如，瑞士刑法第144條規定：“明知或應可推知其為因犯罪所得之物而買受、受贈、受質、隱匿或者幫助出售者，處五年以下重懲役或輕懲役。”奧地利刑法第164條規定了故意贓物罪，第165條規定了過失贓物罪。在過失可以構成贓物罪的立法例之下，比較容易認定贓物罪，因為司法機關通常能夠確定行為人應否知道所窩藏、代為銷售的是犯罪所得的贓物。而多數國家刑法規定贓物罪只能由故意構成。在這種立法例之下，即使刑法分則條文沒有明文要求行為人“明知”是贓物，但由于贓物是贓物罪的對象，屬于故意的認識內容，故仍然要求行為人主觀上“明知”是贓物。例如，日本刑法只規定了故意贓物罪，沒有要求“明知”是贓物，但日本刑法理論與審判實踐一致肯定，行為人必須“明知”或“認識到”是犯罪所得的贓物。然而，這種立法例給司法機關認定贓物罪造成了很大困難。為此，日本檢察機關曾建議：或者增設過失贓物罪，或者根據一定的客觀事實推定行為人主觀上“明知”對象的贓物性，但均沒有被日本的刑法改正草案采納。日本檢察機關在起訴贓物罪時，仍需證明行為人主觀上“明知”對象的贓物性。
根據我國刑法第172條的規定，行為人主觀上“明知”是犯罪所得的贓物而予以窩藏或代為銷售的，才構成窩贓、銷贓罪。不可否認，司法機關證實行為人“明知”是贓物，確實是件困難事情，而且因此會放縱一些窩贓、銷贓犯，進而會放縱一些經濟犯與財產犯。上述《解釋》規定“應當知道”是贓物時就可以認定為“明知”是贓物，恐怕主要也是基于這一考慮。但是，“應當知道”是贓物，無論如何不屬于“明知”是贓物。首先“應當知道”是贓物本身就表明行為人事實上還不知道是贓物，而“明知”是贓物表明行為人事實上已經知道是贓物，故“應當知道”不屬于“明知”。其次，如果說“應當知道”是特定主觀要件，則屬于第一次應當知道（或預見），刑法總則第12條中的“應當預見”屬于第二次應當知道；具有第一次應當知道后，才可能有第二次應當知道。因此，“應當知道”只是過失心理狀態的表現。具體而言，行為人“應當知道”自己窩藏、代為銷售的是贓物，只能表明行為人應當預見自己的行為是窩藏、銷贓行為，只能表明行為人應當預見自己的行為可能發生妨害司法機關正常活動的危害結果，故只屬于過失的范疇。然而，“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。”（刑法第12條第2款）在刑法第172條明文要求“明知”的情況下，不應與將過失解釋成為故意犯中的“明知”。
綜上可見，對“明知”是贓物的理解與認定面臨如下難題：過于嚴格地理解與認定“明知”，就會放縱犯罪；將“明知”擴大到“應當知道”，則會違反罪刑法定原則。我認為，要解決這一難題，首先需要正確理解“明知”，其次需要采取合適的認定方法。
在理解窩贓、銷贓罪中的“明知”時，首先碰到的一個問題是，刑法總則中的“明知”與刑法分則中的“明知”是什么關系。筆者同意臺灣學者鄭健才的觀點：“刑法總則上所稱之明知，與刑法分則上所稱之明知不同。前者，系作為基本主觀要件之一種基礎；后者則系一種特定主觀要件。犯罪須具備此特定主觀要件時，刑法分則之明知為第一次明知，刑法總則之明知為第二次明知。有第一次之明知，未必即有第二次之明知。”但如果沒有第一次明知，則不可能有第二次明知。易言之，有了第一次明知，才可能有第二次明知。在窩贓、銷贓罪中，行為人只有明知自己窩藏、代為銷售的是贓物，才能進一步明知自己的行為是窩贓、銷贓行為，明知自己的行為會發生妨害司法機關正常活動的危害結果；如果不明知是贓物，是指行為人根據有關事項，判斷出自己窩藏、代為銷售的可能是犯罪的贓物，則不可能明知行為的性質與危害結果。在本罪中，兩種“明知”具有直接聯系，但又不可等同。
窩贓、銷贓罪雖然要求行為人“明知”是贓物，但不要求行為人具體明知是何種犯罪所得的贓物，不要求行為人明知本犯是誰、被害人是誰，不要求行為人明知本犯的犯罪時間與地點，也不要求行為人具體明知贓物的品名、性能、價值。因為在明知是犯罪所得贓物的前提下，即使不明知上述內容，也能明知行為的危害性質與危害結果，也能說明行為人的主觀惡性。因此，“明知”是贓物只意味著行為人明知窩藏、代為銷售的對象是他人犯罪所得之物。
所謂“明知”是贓物，包括明知肯定是贓物與明知可能是贓物。明知肯定是贓物，是指行為人根據有關事項，判斷出自己窩藏、代為銷售的肯定是犯罪所得的贓物，不會是其他性質的財物。在這種情況下，只能是直接故意犯罪。明知可能是贓物，是指行為人根據有關事項，判斷出自己窩藏、代為銷售的可能是犯罪的贓物，但又不能充分肯定是贓物。如行為人根據財物的數量、種類、價值等，認識到財物的來源可能不正常，就屬于一種可能是贓物的判斷。在這種情況下，如果行為人對危害結果持希望態度，就是直接故意；如果對危害結果持放任態度，則是間接故意。由上可見，行為人對贓物的認識不要求是確定的，只要認識到或許是贓物即可。換言之，窩贓、銷贓罪的故意，既可以是確定的故意，也可以是不確定的故意。不能為了將窩贓、銷贓罪限定在直接故意之內，便將“明知”限定為明知肯定是贓物。這種做法不符合刑法總則關于故意犯罪的規定，不利于打擊窩贓、銷贓罪。
“明知”還包括事前明知與事中明知兩種情況。前者是指行為人在窩藏、代為銷售前就明知是贓物；后者是指行為人在窩藏、代為銷售的過程中發現是贓物，爾后繼續窩藏、代為銷售。這兩種情況都屬于“明知”。至于窩藏、代為銷售行為完成后才發現是贓物的“事后明知”，則不能認定為窩贓、銷贓罪的故意。
正確理解了“明知”的含義后，還需正確認定“明知”。查明行為人是否明知，北京司法考試基礎班、強化班、法條班、模考班、點評班、論述班、沖刺班全程視頻，名師授課，僅需800元，加qq： 1971736835，可以享受優惠。，應重證據，不輕信口供。既要考慮行為人自身的認識能力，又要考察案件的具體情況，如從財物的來源、數量與價格，本犯提供財物的時間、地點、方法，行為人與本犯之間的關系等方面來認定行為人是否明知。此外，我認為，對“明知”的判斷，可以采取推定的方法。
“所謂推定，是指事實之間的常態聯系，當其一事實存在時，推引另一不明事實存在。”推定是英美刑事司法經常采用的一種證明方式，包括法律推定與事實推定。“事實的推定有時也稱作暫時的推定。由于它往往是能夠證明被告心理狀態的唯一手段，因而在刑事司法中起著非常重要的作用。”推定的方法是，“從被告已經實施了違禁行為的事實中，推斷出被告是自覺犯罪或具有犯罪意圖，如果被告未作任何辯解，推斷通常成立。”推定并非主觀臆斷，而是根據客觀事實推導行為人的心理狀態，客觀事實正是檢驗行為人主觀心理狀態的根據或標準。“通過運用證據而得出結論與通過推定而得出結論這兩種手段之間的區別僅僅是一種程度上的區別。”同理，運用證據證明行為人明知是贓物與根據事實推定行為人明知是贓物，也只是程度上的區別，并沒有質的差異。此外，推定作為一種思維形式，是一個三斷論推理的邏輯結構。符合三斷論的公理。由上可見，根據推定理論與邏輯原理，在認定行為人是否明知是贓物時，完全可以采用推定方法。
采用推定方法認定“明知”，一方面解決了司法機關難以證明“明知”的問題，不致放縱犯罪分子；另一方面也符合刑法第172條的規定，使“明知”的含義有超出用語可能具有的含義；同時也不致于擴大打擊面，因為推定以客觀事實為根據，并且允許反駁，當行為人以事實證明自己不“明知”時，推定結論不成立。
事實上，我國最高司法機關也承認推定是證明行為人主觀心理狀態的手段。《關于懲治走私罪的補充規定》第3條規定：“以牟利或者傳播為目的，走私淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊或其他淫穢物品的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；……”最高人民法院、最高人民檢察院1990年7月6日《關于辦理淫穢物品刑事案件具體應用法律的規定》第4條規定：“走私淫穢錄像帶5—10盒以上，淫穢錄音帶10—20盒以上，淫穢撲克、書刊、畫冊10—20副（冊）以上，或者淫穢照片、畫片50—100張以上的，可以認為是以牟利或者傳播為目的，適用《全國人民代表大會常務委員會關于懲治走私罪的補充規定》第三條的規定追究刑事責任。”據此，司法機關可以根據行為人走私淫穢物品的種類和數量，推定是否以牟利或者傳播為目的。這種推定具有常理根據。因為如果不是出于牟利或者傳播目的，行為人就不會走私較多的淫穢物品。換言之，行為人走私數量較多的淫穢物品，就能說明他是出于牟利或者傳播目的。
基于相同的理由，司法機關完全可以根據行為人接受物品的時間、地點、品種、數量、價格、行為人與本犯之間的關系、對本犯的了解程度等推定行為人是否明知是犯罪所得的贓物。例如，在下列情況下，可以推定行為人明知是贓物（前者是行為人窩藏、代為銷售的確實是贓物）（1）行為人與本犯商定或事實上在秘密時間或地點交付物品，然后予以窩藏、代為銷售的；（2）行為人以明顯低于市場的價格接受物品，然后窩藏、代為銷售的；（3）行為人接受的是個人不可能持有的公用設施器材或機械零部件，對方又沒有單位證明的；（4）行為人接受對方數量較大的物品，而對方沒有合法證明的；（5）行為人接受國家禁止個人經營的物品，然后窩藏或銷售的；（6）行為人知道對方是財產犯罪、經濟犯罪的慣犯，而接受其物品予以窩藏或銷售的；（7）行為人發現接受的物品可疑，而故意不查明來源的；如此等等。運用推定方法證明“明知”時，應注意以下幾點：第一，推定必須以客觀事實為根據，不能主觀臆斷；推定結論的基礎必須是客觀行為與行為人心理狀態的常態聯系。第二，推定在絕大多數情況下是真實的，但不排斥特殊情況下的虛假性。應通過允許被告人反駁來克服虛假性，即被告人確實能證明自己不明知時，不能維持原推定結論
