基本案情
　　1998年7月至2002年5月期間，蔣某采用上繳管理費(fèi)給市政工程公司的方式，以市政公司名義實(shí)施道路施工經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。經(jīng)群眾舉報(bào)，2002年11月4日，縣工商局以涉嫌“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”為由立案調(diào)查。調(diào)查查明以下事實(shí)：一、蔣某未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照；二、蔣某以市政公司項(xiàng)目經(jīng)理名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)，他與市政公司簽訂“內(nèi)部承包合同”，內(nèi)部合同約定：（一）、蔣某必須執(zhí)行市政公司與建設(shè)單位簽訂的《建設(shè)工程施工承包合同》和補(bǔ)充協(xié)議的各項(xiàng)條款；（二）、施工期間，一切施工機(jī)具及周轉(zhuǎn)材料由蔣某自理，或由其向市政公司租用并支付租金；（三）、施工中發(fā)生的質(zhì)量事故及安全隱患由蔣某承擔(dān)責(zé)任并支付費(fèi)用。施工期間發(fā)生的職工病、醫(yī)療費(fèi)用及傷亡處理費(fèi)用等一律由蔣某自理。施工中發(fā)生的地方法規(guī)性收費(fèi)，蔣某必須負(fù)責(zé)繳納；（四）、施工期間，市政公司派駐工地的技術(shù)人員的工資及開(kāi)支費(fèi)用由蔣某支付；（五）、蔣某繳納給市政公司一定管理費(fèi)，并由市政公司代為扣繳營(yíng)業(yè)稅、個(gè)人所得稅等；（六）、建設(shè)單位支付的工程款必須先入市政公司帳戶，市政公司依約扣除管理費(fèi)以及稅金、有關(guān)鋼管、鋼模租賃費(fèi)后一次性付給蔣某；（七）、如果建設(shè)方資金不能如期到位，市政公司不負(fù)責(zé)墊資，由蔣某自行解決資金缺口。按照上述約定，蔣某共承建工程十一個(gè)，違法經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)20029268.91元。據(jù)此，縣工商局于2003年4月18日根據(jù)《浙江省取締無(wú)照經(jīng)營(yíng)條例》（以下簡(jiǎn)稱《經(jīng)營(yíng)條例》）第二條、第三條和第十一條第一款之規(guī)定認(rèn)定蔣某的行為屬于“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”違法行為，對(duì)蔣某作出警告和罰款60萬(wàn)元的行政處罰。
　　蔣某不服該行政處罰決定，于2003年6月訴至縣人民法院。蔣某在行政起訴狀中訴稱，其作為市政公司的項(xiàng)目經(jīng)理，有權(quán)與市政公司簽訂內(nèi)部承包合同，根據(jù)建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》（建設(shè)部1995年1月7日發(fā)布）規(guī)定，該行為合法，其在施工過(guò)程中的權(quán)利義務(wù)未超出項(xiàng)目經(jīng)理的職責(zé)范圍。施工行為的經(jīng)營(yíng)主體是市政公司，法律并沒(méi)有要求項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人必須具備營(yíng)業(yè)執(zhí)照，故不存在無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為。并且認(rèn)為，在縣工商局查處本案過(guò)程中，國(guó)務(wù)院頒布施行的《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱《取締辦法》）已經(jīng)生效，這時(shí)工商局仍然適用地方性法規(guī)《經(jīng)營(yíng)條例》處罰原告，法律適用顯然錯(cuò)誤。請(qǐng)求人民法院依法撤銷(xiāo)縣工商局不當(dāng)?shù)男姓�處罰決定。
　　如何認(rèn)定“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”和適用行政法規(guī)還是地方性法規(guī)處罰蔣某本案就成為本案的兩大焦點(diǎn)。作為縣工商局的代理律師，對(duì)于這兩個(gè)要點(diǎn)，我們給出了完整的論述。
　　“掛靠經(jīng)營(yíng)”就其本質(zhì)而言屬于“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”
　　一、蔣某雖然持有建筑施工項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)證書(shū)，但其主體身份并非市政工程公司合法的項(xiàng)目經(jīng)理。
　　《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”從這兩條規(guī)定，我們可以明確一個(gè)建筑法律原則，那就是“施工企業(yè)以自己的名義承攬（承包）業(yè)務(wù)以后，作為經(jīng)營(yíng)者他不能將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，也不能將工程肢解后分包給他人。”“施工企業(yè)不能允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照承攬工程，使他人成為事實(shí)上的承包者、經(jīng)營(yíng)者。”因此，法律不許可項(xiàng)目經(jīng)理成為某個(gè)工程項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)者或者成為事實(shí)上的經(jīng)營(yíng)者，只許可項(xiàng)目經(jīng)理成為某個(gè)項(xiàng)目的管理者，具有相當(dāng)大權(quán)利的管理者。而本案中，蔣某名為項(xiàng)目經(jīng)理（管理者），實(shí)為包工頭（經(jīng)營(yíng)者），顯然違背法律規(guī)定。
　　《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理，是指受企業(yè)法定代表人委托對(duì)工程項(xiàng)目施工過(guò)程全面負(fù)責(zé)的項(xiàng)目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項(xiàng)目上的代表人。”第六條規(guī)定：“工程項(xiàng)目施工應(yīng)建立以項(xiàng)目經(jīng)理為首的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理系統(tǒng)，實(shí)行項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制。項(xiàng)目經(jīng)理在工程項(xiàng)目施工中處于中心地位，對(duì)工程項(xiàng)目施工負(fù)有全面管理的責(zé)任。”第二十七條規(guī)定：“已取得項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)證書(shū)的，各企業(yè)應(yīng)給予其相應(yīng)的企業(yè)管理人員待遇，并實(shí)行項(xiàng)目崗位工資和獎(jiǎng)勵(lì)制度。具體辦法由企業(yè)自行規(guī)定。”第三十二條規(guī)定：“項(xiàng)目經(jīng)理因管理不善，發(fā)生二級(jí)以上工程建設(shè)重大事故或兩起以上三級(jí)工程建設(shè)重大事故的，降低資質(zhì)等級(jí)一級(jí)。觸犯刑律的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。”這些條款都明確，項(xiàng)目經(jīng)理是受企業(yè)法定代表人委托對(duì)工程項(xiàng)目施工過(guò)程全面負(fù)責(zé)的項(xiàng)目管理者，可以“與本企業(yè)法定代表人簽訂項(xiàng)目承包合同”（即立下軍令狀）（第八條規(guī)定），在企業(yè)法定代表人授權(quán)下，可以行使極大的管理權(quán)利。但是，他的管理者身份就決定了他本人的收益不能與該項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)直接掛鉤，因此，該辦法規(guī)定，“各企業(yè)應(yīng)給予其相應(yīng)的企業(yè)管理人員待遇，并實(shí)行項(xiàng)目崗位工資和獎(jiǎng)勵(lì)制度。”如果項(xiàng)目經(jīng)理因?yàn)楣芾聿簧疲�發(fā)生重大事故的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“降低資質(zhì)等級(jí)一級(jí)”的責(zé)任，甚至依法追究刑事責(zé)任，但是不會(huì)承擔(dān)直接的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，該經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任由企業(yè)承擔(dān)，因?yàn)檫@是項(xiàng)目經(jīng)理的職務(wù)行為。而本案中，蔣某自稱項(xiàng)目經(jīng)理，卻上交管理費(fèi)給市政公司，并由市政公司代為扣繳營(yíng)業(yè)稅和個(gè)人所得稅，可見(jiàn)蔣某顯然不是作為合法的項(xiàng)目經(jīng)理承建道路施工的。
　　二、蔣某與市政工程公司所簽訂的項(xiàng)目承包合同的性質(zhì)是轉(zhuǎn)包合同，是《中華人民共和國(guó)建筑法》明令禁止的。
　　根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，建筑工程承包合同的發(fā)包方只能是建設(shè)單位，承包方只能是依法取得資質(zhì)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照的施工企業(yè)。而本案中，蔣某在拉到工程后，以市政公司的名義簽訂建筑工程承包合同，再以其“項(xiàng)目經(jīng)理”的身份與市政公司簽訂所謂的“項(xiàng)目承包合同”，自負(fù)盈虧，成為事實(shí)上的經(jīng)營(yíng)者，這一轉(zhuǎn)包行為是《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條、第二十八條明令禁止的。從該“項(xiàng)目承包合同”的內(nèi)容看，蔣某完全承接了工程的權(quán)利義務(wù)，承擔(dān)了所有的盈虧風(fēng)險(xiǎn)，因此，蔣某不是建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》中所規(guī)定的合法的“項(xiàng)目經(jīng)理”，而是一個(gè)地地道道的獨(dú)立于市政工程公司的“經(jīng)營(yíng)者”，主要事實(shí)如下：（一）、市政工程公司將建設(shè)單位到位的工程款按比例扣除管理費(fèi)、稅金后，支付給蔣某。（二）、如建設(shè)方資金不能按時(shí)到位，市政工程公司不負(fù)責(zé)墊付資金，由蔣某自行解決。（三）、項(xiàng)目的稅金由蔣某承擔(dān)，蔣某要“按規(guī)定繳清上級(jí)有關(guān)部門(mén)的各項(xiàng)費(fèi)用（建筑市場(chǎng)施工管理費(fèi)、施工期間噪音費(fèi)、定額管理費(fèi)等）”。（四）、蔣某項(xiàng)目部職工的養(yǎng)老保險(xiǎn)、勞動(dòng)保護(hù)及一切福利待遇均由蔣某自負(fù)。（五）、市政工程公司派駐工地技術(shù)人員的工資費(fèi)用由蔣某支付。（六）、施工人員以及施工機(jī)具及周轉(zhuǎn)材料，均由蔣某自理。如需向市政工程公司租賃的，支付租賃費(fèi)。（七）、市政工程公司與業(yè)主（即建設(shè)方）之間的一切債權(quán)債務(wù)及其它一切隱患（包括安全責(zé)任）都由蔣某承擔(dān)。從這樣七個(gè)要點(diǎn)，即生產(chǎn)資料的個(gè)人投入、勞動(dòng)關(guān)系的個(gè)人行為、工程款的個(gè)人投資、工程質(zhì)量安全生產(chǎn)的個(gè)人責(zé)任、項(xiàng)目利潤(rùn)盈虧風(fēng)險(xiǎn)的個(gè)人承擔(dān)、施工合同的轉(zhuǎn)包等方面的深入分析，揭示了本案確實(shí)是一起以個(gè)人贏利為目的借用建筑施工企業(yè)的名義實(shí)施的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，依法應(yīng)當(dāng)受到處罰。
　　適用“新法”還是“舊法”？
　　蔣某在起訴狀、上訴狀和一二審開(kāi)庭審理過(guò)程中多次提到，在縣工商局查處本案過(guò)程中，行政法規(guī)《取締辦法》已經(jīng)生效，對(duì)本案具有當(dāng)然的法律約束力。縣工商局卻還是適用與之存在一定矛盾的下位法地方性法規(guī)《經(jīng)營(yíng)條例》處理本案，顯然錯(cuò)誤。對(duì)此，我們作出了如下分析：
　　《經(jīng)營(yíng)條例》于1998年11月3日公布并于當(dāng)日起施行。國(guó)務(wù)院行政法規(guī)《取締辦法》于2003年1月6日公布，并于2003年3月1日起施行。《經(jīng)營(yíng)條例》第十一條規(guī)定，對(duì)于無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為，可以沒(méi)收無(wú)照經(jīng)營(yíng)的物品，處以違法經(jīng)營(yíng)額百分之二十以下或者五萬(wàn)元以下的罰款。《取締辦法》第十四條第一款規(guī)定，對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)的處罰最高額為五十萬(wàn)元。蔣某的無(wú)照經(jīng)營(yíng)違法行為發(fā)生于1998年7月至2002年5月，縣工商局于2002年11月4日立案，2003年4月18日作出行政處罰決定。
　　首先，縣工商局在作出行政處罰決定時(shí)，《取締辦法》已經(jīng)生效，但是，蔣某的違法行為均發(fā)生于《經(jīng)營(yíng)條例》效力范圍之內(nèi)，特別是當(dāng)縣工商局作出行政處罰決定時(shí)，《經(jīng)營(yíng)條例》還未被廢止，所以，縣工商局還是應(yīng)當(dāng)適用《經(jīng)營(yíng)條例》對(duì)本案作出處理。蔣某認(rèn)為，在縣工商局對(duì)本案作出處罰決定時(shí)，“新法”《取締辦法》已經(jīng)生效并且根據(jù)“新法”對(duì)本案作出處罰處罰較輕，根據(jù)“從舊兼從新”這一處罰原則，應(yīng)當(dāng)適用“新法”《取締辦法》對(duì)本案作出處罰。我們認(rèn)為“從舊兼從新”原則是在刑法司法中適用的基本原則，在《行政處罰法》中并無(wú)規(guī)定，只在法理上有此一說(shuō)，不足以成為本案法律適用的依據(jù)。
　　其次，《中華人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定對(duì)于修改法律具有當(dāng)然的法律效力，對(duì)于人民法院司法并非具有當(dāng)然的約束力。根據(jù)《立法法》第64條“——，其他事項(xiàng)國(guó)家尚未制定法律或行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國(guó)家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無(wú)效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止”的規(guī)定，應(yīng)理解為：地方性法規(guī)與行政法規(guī)相抵觸規(guī)定無(wú)效，但前提是制定地方性法規(guī)的機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)予以修訂或廢止，在修訂或廢止前并未自動(dòng)產(chǎn)生無(wú)效這一法律后果，因此，《經(jīng)營(yíng)條例》在未經(jīng)法定程序由制定機(jī)關(guān)“修改”、“廢止”前繼續(xù)有效，即使無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為發(fā)生在2003年3月1日以后，也必須考慮適用《經(jīng)營(yíng)條例》的相關(guān)規(guī)定。
　　再次，《取締辦法》第14條第2款規(guī)定“對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”其中，“法律、法規(guī)”具體指各種法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。如果這里的“法律、法規(guī)”是指“法律、行政法規(guī)”，那么應(yīng)該表述為“法律、行政法規(guī)”，這是顯而易見(jiàn)的。
　　該條款用“法規(guī)”二字，而非“行政法規(guī)”四個(gè)字，由此可見(jiàn)立法者的立法意圖是繼續(xù)認(rèn)可適用地方性法規(guī)中有關(guān)對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為的處罰的規(guī)定。《取締辦法》并不排斥適用先予出臺(tái)的《經(jīng)營(yíng)條例》，由于無(wú)照經(jīng)營(yíng)這一現(xiàn)象在全國(guó)的普遍性和復(fù)雜性，“從其規(guī)定”明確了該《取締辦法》讓位于其他“法律、法規(guī)”這一特殊情形，有利于因地制宜的開(kāi)展查處無(wú)照經(jīng)營(yíng)工作。據(jù)此，本案在《取締辦法》生效前按照《經(jīng)營(yíng)條例》立案查處，在《取締辦法》生效后結(jié)案，可以繼續(xù)適用《經(jīng)營(yíng)條例》的規(guī)定處理。這是上位法讓位于下位法的一種特別規(guī)定。
　　最后，代理人認(rèn)為，基于上述事實(shí)和理由，蔣某作為無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為的實(shí)際經(jīng)營(yíng)者，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，理應(yīng)受到處罰。因?yàn)樵趪?guó)務(wù)院《取締辦法》第十四條第二款有明確的讓位于地方性法規(guī)的規(guī)定，因此，國(guó)務(wù)院《取締辦法》與《經(jīng)營(yíng)條例》并不存在抵觸，且《取締辦法》不具有溯及力，縣工商局適用《經(jīng)營(yíng)條例》處罰蔣某并無(wú)不妥，縣工商局的處罰決定應(yīng)予維持。
　　最后結(jié)果
　　2003年9月，縣人民法院作出一審判決，認(rèn)定蔣某的行為構(gòu)成無(wú)照經(jīng)營(yíng)違法行為，但是，縣工商局在行政法規(guī)《取締辦法》已經(jīng)生效實(shí)施的情況下，仍然適用地方性法規(guī)《經(jīng)營(yíng)條例》中與之相抵觸的規(guī)定對(duì)蔣某作出處罰，且作出的處罰明顯超出該行政法規(guī)規(guī)定的種類(lèi)和幅度，屬于適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤，判決撤銷(xiāo)該行政處罰決定并限縣工商局于該判決生效后二個(gè)月內(nèi)重新作出具體行政行為。
　　雙方當(dāng)事人均不服一審判決向浙江省湖州市中級(jí)人民法院提出上訴。2003年11月18日，浙江省湖州市中級(jí)人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理此案，認(rèn)為，上訴人蔣某作為項(xiàng)目經(jīng)理，應(yīng)當(dāng)按照《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，受企業(yè)法定代表人委托全面負(fù)責(zé)工程項(xiàng)目施工過(guò)程的管理工作。本案中，蔣某通過(guò)與具有相應(yīng)資質(zhì)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照的市政公司，以內(nèi)部承包方式，承接該公司與建設(shè)單位簽訂的有關(guān)道路建設(shè)工程承包合同的權(quán)利義務(wù)，違反了《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》和《中華人民共和國(guó)建筑法》的有關(guān)規(guī)定，借用市政公司的資質(zhì)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照，自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，超出其作為項(xiàng)目經(jīng)理的工作職責(zé)范圍，成為實(shí)際的經(jīng)營(yíng)者，構(gòu)成無(wú)照經(jīng)營(yíng)。同時(shí)認(rèn)為，《取締辦法》第十四條和《經(jīng)營(yíng)條例》第十一條都是針對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)違法行為作出的處罰規(guī)定，按照《取締辦法》第十四條第二款載明的“法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”縣工商局適用《經(jīng)營(yíng)條例》并不與《取締辦法》相抵觸，故一審判決撤銷(xiāo)其處罰決定不當(dāng)，應(yīng)予糾正。當(dāng)庭宣判撤銷(xiāo)縣人民法院一審判決，維持縣工商局作出的行政處罰決定。