2018中文字幕在线_日韩免费在线电影_欧美中文在线视频_yogavideoxxxx - 91久久久www播放日本观看

2011司法考試卷四--訴訟、憲法和法理

 
   實體公正是結果的公正,指司法裁判應以客觀存在的事實為依據,且適用法律正確。實體公正的實現有利于保障當事人的合法權益,增進民眾對訴訟的信賴,穩定社會秩序的作用。
  第一節:訴訟法
  (一)程序公正與實體公正
  對任何司法制度而言,公正都帶有根本性,而司法公正包括實體公正和程序公正兩個方面。
  程序公正是過程的公正,指司法人員在執法的過程中嚴格按照行政程序法、民事程序法和刑事程序法的規定處理各種行政、民事或刑事案件;訴訟參與人對訴訟能充分有效的參與,程序得到遵守,程序違法得到救濟。
  程序公正的內容包括程序公開、程序中立、程序參與、程序平等、程序安定、程序保障。
  程序公正與實體公正具有內在的一致性,其終極目的都在于追求糾紛的公正解決。
  程序公正具有保障實體公正實現的作用;程序公正相對實體公正又具有獨立性,因為程序公正具有不同于實體公正的評判標準,程序公正與實體公正還可能出現價值沖突,如非法證據排除規則的適用。實體公正對裁判可接受性的重要性不言而喻,由于發現事實和適用法律的不確定性,實體公正具有不確定性,而程序公正的特性有助于給這種不確定提供正當性的基礎。
  3、程序公正的意義其一:程序公正可以吸收當事人的不滿,有助于息訴止爭。
  其二:最大限度的保障在司法活動中盡可能實現實體公正,減少和遏制冤假錯案的發生。
  其三:程序公正是看得見的公正,是可操作和度量的公正,是社會公正,是一國是否法治國家的重要標準;而實體公正則是個案公正,具有不確定性。
  其四:沒有程序公正,就沒有司法公正。實體公正和程序公正是司法公正不可分割的兩個方面,缺一不可。
  第二節:憲法
  (一)法律保留:《立法法》第八條 下列事項只能制定法律:(1)國家主權的事項;(2)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權;(3)民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度;(4)犯罪和刑罰;(5)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;(6)對非國有財產的征收;(7)民事基本制度;(8)基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度;(9)訴訟和仲裁制度;(10)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。
  (二)公民在法律面前一律平等的涵義:第一、法律對于全體公民,不分民族、種族、性別、職業、社會出身、宗教信仰、財產狀況等,統一適用,所有公民依法享有同等的權利并承擔同等的義務。
  第二、權利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保護,不能歧視任何公民。
  第三、在民事訴訟和行政訴訟中,要保證訴訟當事人享有平等的訴訟權利,不能偏袒任何一方當事人;在刑事訴訟中,要切實保障訴訟參加人依法享有的訴訟權利。
  第四、對任何公民的違法犯罪行為,都必須同樣地追究法律責任,依法給予相應的法律制裁,不允許有不受法律約束或凌駕于法律之上的特殊公民,任何超出法律之外的特殊待遇都是違法的。《刑法》第四條 對任何人犯罪,在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。
  憲法規定:第三十三條 凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。
  中華人民共和國公民在法律面前一律平等。
  國家尊重和保障人權。
  任何公民享有憲法和法律規定的權利,同時必須履行憲法和法律規定的義務。
  第三節:法理
  (一)法律規則與法律原則法律原則:是為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性的、指導性的價值準則或規范,是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規范。
  法律規則:法律規則是采取一定的結構形式具體規定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規范。
  法律原則的適用條件現代法理學一般都認為法律原則可以克服法律規則的僵硬性缺陷,彌補法律漏洞,保證個案正義,在一定程度上緩解了規范與事實之間的縫隙,從而能夠使法律更好地與社會相協調一致。但由于法律原則內涵高度抽象,外延寬泛,不像法律規則那樣對假定條件和行為模式有具體明確的規定,所以當法律原則直接作為裁判案件的標準發揮作用時,會賦予法官較大的自由裁量權,從而不能完全保證法律的確定性和可預測性。為了將法律原則的不確定性減小在一定程度之內,需要對法律原則的適用設定嚴格的條件:1.窮盡法律規則,方得適用法律原則。
  這個條件要求,在有具體的法律規則可供適用時,不得直接適用法律原則。即使出現了法律規則的例外情況,如果沒有非常強的理由,法官也不能以一定的原則否定既存的法律規則。只有出現無法律規則可以適用的情形,法律原則才可以作為彌補“規則漏洞”的手段發揮作用。這是因為法律規則是法律中最具有硬度的部分,最大程度地實現法律的確定性和可預測性,有助于保持法律的安定性和權威性,避免司法者濫用自由裁量權,保證法治的最起碼的要求得到實現。
  2.除非為了實現個案正義,否則不得舍棄法律規則而直接適用法律原則。
  這個條件要求,如果某個法律規則適用于某個具體案件,沒有產生極端的公眾不可容忍的不正義的裁判結果,法官就不得輕易舍棄法律規則而直接適用法律原則。這是因為任何特定國家的法律人首先理當沉沒的是法律的確定性。 在法的安定性和合目的性之間,法律首先要保證的是法的安定性。
  3.沒有更強理由,不得徑行適用法律原則。
  在判斷何種規則在何時何種情況下極端違背正義,其實難度很大,法律原則必須為適用第二個條件規則提出比適用原法律規則更強的理由,否則上面第二個條件規則就難以成立。
  主張適用法律原則的一方(即主張例外規則的一方)負有舉證(論證)的責任。 顯然,在已存有相應規則的前提下,若通過法律原則改變既存之法律規則或者否定規則的有效性,卻提出比適用該規則分量相當甚至更弱的理由,那么適用法律原則就沒有邏輯證明力和說服力。
  (二)和諧社會和諧社會就是社會的發展符合人類社會發展的客觀規律。從廣義上講,和諧社會包括人與自然的和諧、個人與社會的和諧、人與人的和諧、經濟發展和社會發展與社會的和諧等多方面的和諧;也包括黨與各種社會組織的關系和諧等。
  社會主義和諧社會的基本特征:民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。
  民主法治,就是社會主義民主得到充分發揚,依法治國基本方略得到切實落實,各方面積極因素得到廣泛調動;公平正義,就是社會各方面的利益關系得到妥善協調,人民內部矛盾和其他社會矛盾得到正確處理,社會公平和正義得到切實維護和實現;誠信友愛,就是全社會互幫互助、誠實守信,全體人人平等友愛、融洽相處;充滿活力,就是能夠使一切有利于社會進步的創造愿望得到尊重,創造活動得到支持,創造才能得到發揮,創造成果得到肯定;安定有序,就是社會組織機制健全,社會管理完善,社會秩序良好,人民群眾安居樂業,社會保持安定團結;
  (三)法的價值一、法的價值的種類(1)自由從哲學上而言,自由是指在沒有外在強制的情況下,能夠按照自己的意志進行活動的能力。這正如霍布斯將自由定義為“沒有障礙”一樣,它表明主體可以根據自己的意志、目的而行動,而不是按照外界的強制或限制來行動。法的價值上所言的“自由”,即意味著法以確認、保障人的這種行為能力為己任,從而使主體與客體之間能夠達到一種和諧的狀態。
  從價值上而言,法律是自由的保障。法律雖然是可以承載多種價值的規范綜合體,然而其最本質的價值則是“自由”——“法典就是人民自由的圣經”。 因而,法律必須體現自由、保障自由,只有這樣,才能使“個別公民服從國家的法律也就是服從他自己的理性即人類理性的自然規律”, 從而達到國家、法律與個人之間的完滿統一。顯然,就法的本質來說,它以“自由”為最高的價值目標。法典是用來保衛、維護人民自由的,而不是用來限制、踐踏人們的自由的;如果法律限制了自由,也就是對人性的一種踐踏。
  自由既然是人的本性,因而也就可以成為一種評價標準,衡量國家的法律是否是“真正的法律”:“法律只是在自由的無意識的自然規律變成有意識的國家法律時,才成為真正的法律。哪里法律成為實際的法律,即成為自由的存在,哪里法律就成為人的實際的自由存在。” “法律一自由一人”的這樣一種關聯,說明法本身只是人格的一種外在維護,也是人們評價、批判甚至推翻專制法律的工具。專制制度下的法律雖然由國家制定,形式上具有合法權威,然而由于本質上背離了自由的要求,因而只能是一種徒具形式的“惡法”。從這個意義上而言,任何不符合自由意蘊的法律,都不是真正意義上的法律。
  自由在法的價值中的地位,還表現在它不僅是評價法律進步與否的標準,更重要的是它體現了人性最深刻的需要。人類活動的基本目的之一,便是為了滿足自由需要,實現自由欲望,達成自由目的。這體現在法律上,必須確認、尊重、維護人的自由權利,以主體的自由行為作為聯結主體之間關系的紐帶(例如民法上常言的“意思自治”)。可以說,沒有自由,法律就僅僅是一種限制人們行為的強制性規則,而無法真正體現它在提升人的價值、維護人的尊嚴上的偉大意義。
  (2)秩序法學上所言的秩序,主要是指社會秩序。它表明通過法律機構、法律規范、法律權威所形成的一種法律狀態。由不同的人所組成的社會要得以維系其存在與發展,就必須確立基本的秩序形式,而在其中,法律在促成人類秩序的形成方面發揮著重要的作用,任何一種法律都是要追求并保持一定社會的有序狀態。因此,法律總是為一定秩序服務的,也就是說,在秩序問題上,根本就不存在法律是否服務于秩序的問題。所存在的問題僅在于法律服務于誰的秩序、怎樣的秩序。
  “秩序”之所以成為法的基本價值之一,是因為:首先,任何社會統治的建立都意味著一定統治秩序的形成。沒有秩序的統治,根本就不是統治。因為在一片混亂之中,統治者的權力根本就無法行使,自然也就無法建立有效的社會管理模式。因而,法律的根本而首要的任務就是確保統治秩序的建立,因而秩序對于法律來說,無疑是基本的價值。
  其次,秩序本身的性質決定了秩序是法的基本價值。秩序是人們社會生活中相互作用的正常結構、過程或變化模式,它是人們相互作用的狀態和結果。任何時代的社會,人們都期望著行為安全與行為的相互調適,這就要求通過法律確立慣常的行為規則模式,正是從這個意義上,法律、規則、秩序可以成為同義詞。
  再者,秩序是法的其他價值的基礎。諸如自由、平等、效率等法的價值表現,同樣也需要以秩序為基礎。因為沒有秩序,這些價值的存在就會受到威脅或缺乏必要的保障,其存在也就沒有現實意義了。
  當然,秩序雖然是法的基礎價值,但秩序本身又必須以合乎人性、符合常理作為其目標。也就是說,如果秩序是以犧牲人們的自由、平等為代價的,那么這種秩序就不是可欲的秩序。正是從這個意義上而言,現代社會所言的“秩序”還必須接受“正義”的規制。相對來說,秩序主要關系到社會生活的形式方面,而難以涉及社會生活的實質方面。
  (3)正義“正義”本身是個關系范疇,它存在于人與人之間的相互交往之中,可以說,沒有人與人之間的關系存在,就不會有正義問題的產生。換言之,所謂“不正義”絕對不會存在于孤立的個人之上,公正只是一種在涉及利害關系的場合,要求平等地對待他人的觀念形態。這一原則,也就是我們通常所說的“把各人應得的東西歸予各人”。從實質內容而言,正義又體現為平等、公正等具體形態。也就是說,公正不僅是人類的一種“理想”,同時還表現在使這種理想與現實社會條件的結合。同時,“平等”本身就有一個“不平等”的他者存在,沒有平等自然無所謂不平等;同樣,沒有不平等也無所謂平等。
  那么,在法律上如何實現正義這一價值標準呢?大致說來,包括以下數端:第一,正義是法的基本標準。也就是說,法律只有合乎正義的準則時,才是真正的法律;如果法律充斥著不正義的內容,則意味著法律只不過是推行專制的工具。因此,在制定法律時,立法者必須以一定的正義觀念為指導并將這些觀念體現在具體的法律規定之中,維系正義的制度形態,同時引導廣大民眾崇尚正義、追求正義。
  第二,正義是法的評價體系。這就是說,正義擔當著兩方面的角色:其一,它是法律必須著力弘揚與實現的價值。其二,正義可以成為獨立于法之外的價值評判標準,用以衡量法律是“良法”抑或“惡法”。這就是正義觀念固有的影響力,也是法學研究本身的任務使然。
  第三,正義也極大地推動著法律的進化。正義形成了法律精神上進化的觀念源頭,使自由、民主、平等、人權等價值觀念深入人心;正義促進了法律地位的提高,它使得依法治國作為正義所必需的制度建構而存在于現代民主政體之中,從而突出了法律在現代社會生活中的位置;正義推動了法律內部結構的完善,它使得權力控制、權利保障等制度應運而生;正義也提高了法律的實效。法律的執行不僅要有利于秩序的維持,更主要的是要實現社會正義。
  二、法的價值沖突及其解決以上所言自由、秩序、正義等,都可以說是法的最基本的價值,而實際上除此之外,尚有效率、利益等其他價值形式存在。現在我們要面對的問題就是,法的各種價值之間有時會發生矛盾,從而導致價值之間的相互抵牾。例如,要保證社會正義的實現,在很大程度上就必須以犧牲效率作為代價;同樣,在平等與自由之間、正義與自由之間也都會出現矛盾,甚至某些情況下還會導致“舍一擇一”局面的出現。
  從主體而言,法的價值沖突常常出現于三種場合:一是個體之間法律所承認的價值發生沖突,例如行使個人自由可能導致他人利益的損失;二是共同體之間價值發生沖突,例如國際人權與一國主權之間可能導致的矛盾;三是個體與共同體之間的價值沖突,典型的即如個人自由與社會秩序之間所常見的矛盾情形。
  自然,就理想的社會而言,可以形成一種涵蓋、平衡各種價值沖突的社會寬容,立法作為一種確立普遍規則的活動,也多是在這個意義上協調、平衡各種法的價值之間所可能會有的矛盾。例如,我國憲法第51條規定:“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”然而,由于立法不可能窮盡社會生活的一切形態,在個案中更可能因為特殊情形的存在而使得價值沖突難以避免,因而必須形成相關的平衡價值沖突的規則。在這個方面,可以采納的原則主要有:第一,價值位階原則。這是指在不同位階的法的價值發生沖突時,在先的價值優于在后的價值。正如拉倫茲所言:在利益衡量中,首先就必須考慮“于此涉及的一種法益較其他法益是否有明顯的價值優越性”。 就法的基本價值而言,主要是以上所言的自由、秩序與正義,其他則屬于基本價值以外的一般價值(如效率、利益等)。但即使基本價值,其位階順序也不是并列的。一般而言,自由代表了人的最本質的人性需要,它是法的價值的頂端;正義是自由的價值外化,它成為自由之下制約其他價值的法律標準;而秩序則表現為實現自由、正義的社會狀態,必須接受自由、正義標準的約束。因而,在以上價值之間發生沖突時,可以按照位階順序來予以確定何者應優先適用。
  第二,個案平衡原則。這是指在處于同一位階上的法的價值之間發生沖突時,必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益,以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。例如,在美國的“馬修訴埃爾德雷奇”一案中,最高法院申明,在決定正當程序于特定的情況下所要求的具體內容時,它將審視三個因素:首先,“因官方行動將受到影響的私人利益”;其次,“通過所訴諸的程序而錯誤剝奪此類利益的風險”;再者,“政府的利益,包括牽扯的職能和其他的或替代的程序要求將需要的財政及行政方面的負擔”。 由此可以看出,在有關該案的處理上,法院并不以“公共利益”作為高于“個人利益”的價值標準來看待,而是結合具體情形來尋找兩者之間的平衡點。
  第三,比例原則。價值沖突中的“比例原則”,是指“為保護某種較為優越的法價值須侵及一種法益時,不得逾越此目的所必要的程度”。 例如,為維護公共秩序,必要時可能會實行交通管制,但應盡可能實現“最小損害”或“最少限制”,以保障社會上人們的行車自由。換句話說,即使某種價值的實現必然會以其他價值的損害為代價,也應當使被損害的價值減低到最小限度。

分享到:
班次名稱 班次介紹 優惠價 購買
客觀題精英班 1380 購買
VIP協議班 2980 購買
科舉社群班 4980 購買

必要說明:支付后請聯系報名老師或在線客服老師,為您及時開通課程。

關于我們 | 常見問題 | 聯系我們 | 網站地圖 | 加入收藏
在線咨詢 課程咨詢 網授咨詢 面授咨詢 圖書咨詢 售后服務