2011司考名師輔導(dǎo)：宣告失蹤和宣告死亡，本文精選在司考民法名師的課堂親編授課講義，重點(diǎn)突出，容易記憶，通過(guò)學(xué)習(xí)可以快速掌握司考民法中宣告失蹤和宣告死亡的命題考點(diǎn)。
　　一 宣告失蹤
　　1�毙�告失蹤的條件
　　宣告失蹤應(yīng)具備以下條件：（1） 自然人失蹤的事實(shí)。指自然人離開(kāi)自己的住所或居所沒(méi)有任何音訊。（2） 自然人失蹤的狀態(tài)持續(xù)時(shí)間滿(mǎn)2年。2年的期限是從失蹤人最后離開(kāi)住所或居所而下落不明的次日開(kāi)始計(jì)算。戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。（3） 利害關(guān)系人的申請(qǐng)。利害關(guān)系人是指下落不明人的近親屬或?qū)υ撊素?fù)有監(jiān)護(hù)責(zé)任的人以及該人的債權(quán)人和債務(wù)人。有權(quán)申請(qǐng)自然人為失蹤人的近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。有權(quán)申請(qǐng)自然人為失蹤人的利害關(guān)系人沒(méi)有先后順序，只要其中有人提出申請(qǐng)，未申請(qǐng)的利害關(guān)系人即使反對(duì)，也不影響法院對(duì)失蹤申請(qǐng)案件的受理。這些利害關(guān)系人應(yīng)具有完全的民事行為能力，限制民事行為能力人或無(wú)民事行為能力人不具有申請(qǐng)人的資格。（4） 人民法院的受理與宣告。利害關(guān)系人應(yīng)到失蹤人住所地或最后居住地的基層法院提出失蹤宣告申請(qǐng)。人民法院依法受理宣告自然人失蹤申請(qǐng)案后，首先應(yīng)發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期為3個(gè)月。公告期滿(mǎn)，受理人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)宣告失蹤的事實(shí)是否得到確認(rèn)，作出失蹤宣告或駁回。
　　2�毙�告失蹤的效力
自然人被宣告失蹤以后，其效力是對(duì)失蹤人的財(cái)產(chǎn)的代管：（1） 失蹤人的財(cái)產(chǎn)管理。失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人應(yīng)妥善管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)，代管人在保管、維護(hù)、收益時(shí)，應(yīng)與管理自己財(cái)產(chǎn)盡同等注意；在進(jìn)行必要的經(jīng)營(yíng)和處分時(shí)，應(yīng)盡善良管理人之注意。代管人不得利用和擅自處分失蹤人的財(cái)產(chǎn)。失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。失蹤人的上述財(cái)產(chǎn)代管人一般應(yīng)遵循配偶、父母、成年子女的順序，但前一順序人的管理對(duì)失蹤人的財(cái)產(chǎn)明顯不利的，或者前一順序人沒(méi)有管理能力的，可以從后一順序選擇。這符合生活緊密原則，我推薦朋友們加QQ 1971736835 索取最新全程全套司考資料、名師視頻及隨堂講義。特別注意不存在誰(shuí)申請(qǐng)失蹤誰(shuí)享有財(cái)產(chǎn)代管權(quán)的問(wèn)題。代管有爭(zhēng)議的，沒(méi)有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無(wú)能力代管的，由人民法院指定的人代管。財(cái)產(chǎn)代管人應(yīng)具有完全民事行為能力，限制民事行為能力或無(wú)民事行為能力人不具有財(cái)產(chǎn)代管人的資格。無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人失蹤的，由其監(jiān)護(hù)人擔(dān)任財(cái)產(chǎn)代管人。失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人在代管期間喪失管理能力，或無(wú)力履行代管職責(zé)，或拒不履行代管職責(zé)，或利用代管之便侵害失蹤人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院可以依法作出變更財(cái)產(chǎn)代管人的裁決。[獨(dú)角獸司法考試網(wǎng)m.w5zm.com整編]（2） 失蹤人的義務(wù)履行。失蹤人的義務(wù)包括失蹤人失蹤前所應(yīng)繳納的稅款、所欠債務(wù)以及失蹤期間所應(yīng)支付的其他必要費(fèi)用。在失蹤人失蹤期間，失蹤人的義務(wù)由財(cái)產(chǎn)代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中以支付財(cái)產(chǎn)的方式來(lái)履行。在失蹤期間，失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人向失蹤人的債務(wù)人要求償還債務(wù)的，可以作為原告提起訴訟。失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人拒絕支付失蹤人的所欠稅款、債務(wù)和其他費(fèi)用，債權(quán)人提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)將代管人列為被告。特別注意失蹤人仍為被告。
　　【題例】
　　甲出海打魚(yú)因遇臺(tái)風(fēng)而未歸。兩年后，其妻向人民法院申請(qǐng)宣告甲失蹤，人民法院依法進(jìn)行了宣告。但在誰(shuí)為甲的財(cái)產(chǎn)管理人的問(wèn)題上，其妻與甲母發(fā)生爭(zhēng)議。經(jīng)查在甲失蹤期間，其妻經(jīng)常將家中物品搬到同村姘夫丙家與丙共用。甲的財(cái)產(chǎn)的管理人應(yīng)為：（B）
　　A.其妻B.甲母

　　C.其妻和甲母D.其妻或甲母3�毙�告失蹤的撤銷(xiāo)
　　宣告失蹤的依據(jù)是自然人下落不明的事實(shí)，一旦失蹤事實(shí)消除，就應(yīng)撤銷(xiāo)對(duì)該自然人的失蹤宣告。被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人的申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)對(duì)他的失蹤宣告。失蹤宣告一經(jīng)撤銷(xiāo)，代管人的代管權(quán)隨之終止，他應(yīng)當(dāng)將其代管的財(cái)產(chǎn)及收益交還給被撤銷(xiāo)失蹤宣告的人，并負(fù)有將代管期間對(duì)其財(cái)產(chǎn)的管理和處置詳情告知的義務(wù)。
　　二 宣告死亡
　　1�毙�告死亡的條件
　　宣告死亡應(yīng)具備以下的條件：（1） 自然人失蹤的事實(shí)。指受宣告人離開(kāi)住所或居所沒(méi)有任何音訊，處于生死不明狀態(tài)。（2） 失蹤達(dá)到法定期間。即失蹤人下落不明狀態(tài)持續(xù)存在達(dá)到了法律規(guī)定的期間。普通期間為4年，從自然人音訊消失之次日起計(jì)算，因戰(zhàn)爭(zhēng)而下落不明的，則從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。特殊期間為2年，該期間僅適用于因意外事故造成的自然人下落不明的情況，如飛機(jī)失事等，如能證明失蹤人不可能生還的，不受兩年的期限限制。（3） 經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)。宣告死亡的利害關(guān)系人范圍與宣告失蹤的范圍完全相同。（4） 法院的受理與宣告。法院受理宣告死亡申請(qǐng)后，先要發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期為1年，因意外事故失蹤的人的尋找公告，公告期為3個(gè)月。公告期間屆滿(mǎn)，生死不明的事實(shí)得到確認(rèn)后，由法院以判決方式宣告失蹤人死亡。判決宣告之日為被宣告人死亡的日期。
　　宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。如果自然人下落不明滿(mǎn)4年，但利害關(guān)系人只申請(qǐng)宣告失蹤的，人民法院仍然只能作出失蹤宣告，而不能作出死亡宣告。
　　2�毙�告死亡的效力
　　自然人被宣告死亡應(yīng)發(fā)生與自然死亡相同的效力，即宣告死亡人喪失民事主體資格，其民事權(quán)利能力和民事行為能力終止，原先參加的民事法律關(guān)系歸于消滅，婚姻關(guān)系自然解除，個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)變?yōu)檫z產(chǎn)開(kāi)始繼承。宣告死亡確定的死亡日期和自然死亡日期不同時(shí)，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，其中自然死亡前實(shí)施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn)。
　　當(dāng)被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者有人確知他沒(méi)有死亡時(shí)，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)對(duì)他的死亡宣告。死亡宣告的撤銷(xiāo)產(chǎn)生如下效力：（1） 被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷(xiāo)死亡宣告之日起自行恢復(fù)。但是，如果配偶已再婚的，應(yīng)保護(hù)現(xiàn)行婚姻關(guān)系。如果配偶再婚后又離婚或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢復(fù)婚姻關(guān)系。（2） 被宣告死亡人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)的，撤銷(xiāo)死亡宣告后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無(wú)效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。（3） 撤銷(xiāo)死亡宣告后，本人可以請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)，但原物已經(jīng)由第三人合法取得的，第三人可不予退還。因繼承法而取得財(cái)產(chǎn)的自然人或組織，應(yīng)當(dāng)返還原物或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。[獨(dú)角獸司法考試網(wǎng)m.w5zm.com整編]（4） 利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況致使他人被宣告死亡而取得財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物和孳息以外，還應(yīng)對(duì)給他人造成的損失予以賠償。
　　［難點(diǎn)辨析］
　　第一，宣告死亡的申請(qǐng)是否存在順序問(wèn)題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，宣告死亡存在順序，其依據(jù)在于對(duì)《民通意見(jiàn)》第25條的推論；持此觀點(diǎn)的意義在于維護(hù)配偶的身份權(quán)。因?yàn)榕渑疾恢鲝埿�告死亡，其他人不得主張宣告死亡，配偶身份就不�?huì)消滅。此種觀點(diǎn)的負(fù)面意義在于，不利于保護(hù)其他人的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，宣告死亡不受順序限制。其理論依據(jù)在于，宣告死亡制度是維護(hù)利害關(guān)系人的利益，其核心是財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)問(wèn)題，故不存在順序限制。哪種觀點(diǎn)更為適宜，有待進(jìn)一步觀察。第二，宣告死亡的效力。宣告死亡的效力表現(xiàn)為，被宣告死亡人喪失民事權(quán)利能力和民事行為能力，其個(gè)人財(cái)產(chǎn)為遺產(chǎn)依法繼承，其婚姻關(guān)系自然消滅。但被宣告死亡的效力是受限制的，即只在被宣告死亡地發(fā)生效力，如果被宣告死亡人未真正死亡，在其生存地不發(fā)生死亡的效力。
　　第三，如何理解《民通意見(jiàn)》第36條的規(guī)定：“被宣告死亡和自然死亡的時(shí)間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前所實(shí)施的民事行為與被宣告死亡所引起的法律后果相抵觸的，則以其實(shí)施的民事行為為準(zhǔn)。”這里涉及兩個(gè)問(wèn)題，一是被宣告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女對(duì)被宣告死亡地被宣告死亡人的遺產(chǎn)，是否享有繼承權(quán)的回復(fù)請(qǐng)求權(quán)；二是被宣告死亡人在自然死亡前所實(shí)施的民事行為與宣告是宣告死亡的法律后果相抵觸，該民事行為的效力范圍問(wèn)題，我推薦朋友們加QQ 1971736835 索取最新全程全套司考資料、名師視頻及隨堂講義。對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，存在兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然被宣告死亡所引起的法律后果有效，則被宣告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女對(duì)被宣告死亡地被宣告死亡人的遺產(chǎn)排斥其繼承權(quán)，這一觀點(diǎn)的優(yōu)點(diǎn)在于穩(wěn)定被宣告死亡所引起的法律關(guān)系，其缺點(diǎn)在于過(guò)分干涉繼承人的繼承權(quán)的享有；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于被宣告死亡人在宣告死亡前所生子女對(duì)被宣告死亡地被宣告死亡人的遺產(chǎn)，享有繼承權(quán)的回復(fù)請(qǐng)求權(quán)，這一觀點(diǎn)的依據(jù)在于《繼承法》的規(guī)定，繼承開(kāi)始后，未超過(guò)20年的繼承人可以主張其權(quán)利，繼承權(quán)是屬于自然人的基本權(quán)利，非經(jīng)法律規(guī)定不得排除，《民通意見(jiàn)》屬于司法解釋?zhuān)�不能排除繼承人的繼承權(quán)。現(xiàn)多數(shù)學(xué)者采用第二種觀點(diǎn)。應(yīng)予特別注意的是，被宣告死亡人在宣告死亡后于外地所生子女對(duì)被宣告死亡地被宣告死亡人的遺產(chǎn)，不享有繼承權(quán)，當(dāng)然也就不享有繼承權(quán)的回復(fù)請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)槔^承是以繼承開(kāi)始時(shí)即被宣告死亡時(shí)確定繼承人，既然所生子女是在被宣告死亡后出生的，其在宣告死亡時(shí)就不具有繼承人的資格。對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，也存在兩種看法，一種看法認(rèn)為，既然以民事行為為準(zhǔn)，則該行為的效力及于所有人，例如繼承人繼承了被宣告死亡人的遺產(chǎn)后又贈(zèng)與給了第三人，而該民事行為確定該遺產(chǎn)贈(zèng)與某學(xué)校，則某學(xué)校對(duì)第三人享有返還請(qǐng)求權(quán)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該民事行為的效力僅僅針對(duì)繼承人，對(duì)第三人不發(fā)生效力。現(xiàn)多采第二種觀點(diǎn)。
　　第四，死亡宣告被撤銷(xiāo)后，被撤銷(xiāo)死亡宣告的人的財(cái)產(chǎn)返還請(qǐng)求權(quán)的范圍問(wèn)題。對(duì)此存在兩者觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為死亡宣告被撤銷(xiāo)后被撤銷(xiāo)宣告死亡人就成為該被繼承財(cái)產(chǎn)的所有人，因此對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有返還請(qǐng)求權(quán)，該返還請(qǐng)求權(quán)只受善意取得制度的限制，不受其他限制，即該財(cái)產(chǎn)被繼承人贈(zèng)與第三人后被撤銷(xiāo)死亡宣告的人對(duì)受贈(zèng)人享有返還請(qǐng)求權(quán)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被撤銷(xiāo)死亡宣告的人的財(cái)產(chǎn)返還請(qǐng)求權(quán)只能針對(duì)繼承人，不能針對(duì)第三人，即撤銷(xiāo)不發(fā)生對(duì)第三人的效力，我國(guó)《民通意見(jiàn)》第40條采納了第二種觀點(diǎn)。
　　【題例】
　　甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遺產(chǎn)。后乙病故，丁代位繼承了乙的部分遺產(chǎn)。丙與戊再婚后因車(chē)禍遇難，丁、戊又分割了丙的遺產(chǎn)。現(xiàn)甲重新出現(xiàn)，法院撤銷(xiāo)死亡宣告。下列哪種說(shuō)法是正確的？（D？2006/三/2）
　　A�倍�應(yīng)將其從甲、乙、丙處繼承的全部財(cái)產(chǎn)返還給甲
　　B�倍≈粦�(yīng)將其從甲、乙處繼承的全部財(cái)產(chǎn)返還給甲
　　C�蔽鞆谋�處繼承的全部財(cái)產(chǎn)都應(yīng)返還給甲
D�倍　⑽鞈�(yīng)將從丙處繼承的而丙從甲處繼承的財(cái)產(chǎn)返還給甲