2011年司法考試反不正當競爭法筆記。司法考試經濟法中內容跨度比較大，但是考點比較集中。為了方便大家在沖刺階段的復習，獨角獸司法考試網的老師為您奉上司法考試反不正當競爭法筆記。希望對大家的復習可以有所幫助。
《反不正當競爭法》掌握的重點包括：不正當競爭行為的概念、限制競爭和不正當競爭的種類及其表現形式。從歷年考試出題的規律看，《反不正當競爭法》的出題范圍都沒有超出四種限制競爭和七種不正當競爭的內容。因此，考生在掌握基本理論的同時，切希熟記該法第5條至第15條的內容，這樣，在本部分基本不會丟分。
根據《反不正當競爭法》第2條的規定，所謂不正當競爭行為，就是指經營者違反法律規定損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。構成不正當競爭行為，在經營者之間可能不發生任何經濟交往關系，但是只要一方的行為直接或間接的侵害了其他經營者的經營利益，那么不正當競爭行為也就構成了。如甲和乙都是經營家電的經營者，如果甲在銷售家電時總是有意地使其銷售價格低于乙的定價，他們之間雖然沒有發生任何經濟交往，但如果甲的銷售價格明顯低于成本，那么即對乙構成了不正當競爭，因此要承擔相應的法律責任。
一、限制競爭行為
所謂限制競爭行為，是指相關市場主體利用自己的各種優勢來妨礙、阻止、排除其他市場主體進行公平競爭的行為。根據《反不正當競爭法》的規定，限制競爭行為有以下四種具體表現形式：
�。ㄒ唬┕闷髽I或其他依法具有獨占地位的經營者的限制競爭行為《反不正當競爭法》第6條規定：“公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。”
公用企業，是指涉及公用事業的經營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、公共交通運輸等行業的經營者。依法具有獨占地位的經營者，是指在某個行業或對某種產品依法或者自然形成的具有某種壟斷性質的經營者。
這兩類經營者在某些行業或對某些產品享有其他經營者無法比擬的經濟優勢，因此他們最容易利用其優勢限制其他經營者的公平競爭。具體表現形式有以下幾種：
1.限定用戶、消費者只能購買和使用其附帶提供的相關產品而不得購買和使用其他經營者提供的符合技術標準要求的同類商品，如電信部門安裝電話要求用戶只能用他提供的電話機，否則不給安裝。
2.限定用戶、消費者只能購買和使用其指定的經營者生產或經銷的商品而不得購買和使用其他經營者提供的符合技術標準要求的同類商品。
3.強制用戶、消費者購買其提供的不必要的商品及配件。
4.強制用戶、消費者購買其指定的經營者提供的不必要的商品。
5.以檢驗商品質量、性能為借口，阻礙用戶、消費者購買使用其他經營者提供的符合技術標準要求的其他商品。
6.對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品或者濫收費用，如電信部門對手機雙向收費。
7.其他限制競爭行為。此類限制競爭行為，主體具有特定性，一般的經營者不可能實施此種限制競爭行為。
（二）政府及其所屬部門的限制競爭行為《反不正當競爭法》第7條規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。”政府部門的限制競爭行為主要表現為濫用行政權力，搞地方保護主義，地區封鎖，限制產品進入或者資源流出本地市場，其目的是為了謀取行業或地方的局部利益。其表現形式多種多樣，如某省某地的政府部門成立的“饅頭管理辦公室”限定饅頭經營者只能購買其指定經營者提供的面粉及其他原料。
�。ㄈ┐钍刍蚋郊悠渌缓侠項l件的行為《反不正當競爭法》第12條規定：“經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。”
這種限制競爭行為是指經營者銷售商品時，違背對方意愿，強行搭售其他商品或者附加對方難以接受的不合理條件。如出售暢銷商品的同時搭售滯銷商品。
�。ㄋ模┱袠送稑酥械拇ㄐ袨椤斗床徽敻偁幏ā返�15條規定：“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。”
招標投標是市場經濟活動中一種競價締約的交易方式，它必須建立在公平、公正、公開的基礎上，如果招標者與投標者或者投標者與投標者之間相互串通即喪失了招標投標這一制度設立的本意，因此1999年8月30日我國專門通過了《招標投標法》，明確禁止串通招標和投標。
招標投標中的串通行為的表現形式主要有：招標者和投標者串通，損害其他投標者的利益；投標者之間相互串通，損害招標者的利益，從而使競爭的公平性降低或完全喪失。
二、不正當競爭行為
不正當競爭行為是指經營者在市場經營活動中采取非法的或者違反商業道德的手段和方式與其他經營者進行競爭的行為。它有以下七種具體的表現：
�。ㄒ唬� 欺騙性交易行為《反不正當競爭法》第5條規定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：
1、假冒他人的注冊商標；
2、擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；
3、擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；
4、在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。“欺騙性交易行為又稱假冒或混淆行為，它是指經營者在其經營活動中以虛假不實的方式或手段來推銷自己的商品和服務，損害其他經營者及消費者利益的行為。具體表現為：
�。�1）假冒他人的注冊商標，這種行為是指未經商標所有權人的許可而擅自使用其注冊商標的行為，既侵犯了商標所有人的商標專用權，同時構成不正當競爭行為。如某刀具廠假冒德國雙立人牌刀具，而其刀具絕對達不到“雙立人”的質量標準，這樣就會使消費者認為“雙立人”也不過如此。因此會使雙立人品牌的聲譽受到削弱。
（2）與知名商品相混淆的行為，它是指擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品相近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人知名商標相混淆，使購買者誤認的行為。商品的名稱、包裝、裝潢同商品的商標一起構成商品的品牌，知名商品的品牌是其取得市場競爭優勢的基礎，如被他人擅自使用，其競爭優勢將受到削弱，因此這種行為也是非常嚴重的不正當競爭行為。這里的知名商品是指在市場上有一定知名度，并在一定范圍為相關公眾所知悉的商品，其特有的名稱等是指與通用的名稱等具有顯著區別的商品名稱、包裝、裝潢。
（3）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，使人誤認為是他人的商品，這種行為使被冒用名稱或姓名的企業的競爭優勢因此而被削弱。
�。�4）偽造、冒用各種質量標志和產地的行為。如非環保產品加上環保標志，非綠色食品加上綠色食品標志等，或者乙地的產品冒充甲地的產品，這種行為侵害的是被冒用的經營者和其他合法的經營者的利益。
（二）商業賄賂行為《反不正當競爭法》第8條規定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。”
商業賄賂行為是指經營者為爭取交易機會給予交易對方相關人員和能夠影響交易的其他相關人員以財物或其他好處的行為。在現實生活中具體的表現形式有回扣、折扣、傭金、介紹費等。不是所有的傭金、回扣、折扣、介紹費都是商業賄賂，以賬外暗中給付的方式支付回扣就是商業賄賂，折扣和傭金不如實入賬是商業賄賂。從上述規定可以看出，回扣、折扣和傭金的給付或者接受是否合法，關鍵在于是否如實入賬，所以，“是否如實入賬”是判斷合法與非法的界限。
�。ㄈ┨摷傩麄餍袨楠ァ斗床徽敻偁幏ā返�9條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。”
虛假宣傳行為是指經營者利用廣告和其他方法對產品的質量和性能、成分、用途、場地等所作的引人誤解的宣傳。虛假宣傳既損害消費者及用戶的合法權益，同時對其他經營同類業務和相同行業經營者構成不正當競爭。這里需要注意的是引人誤解的宣傳。所謂引人誤解的宣傳就是宣傳內容容易引起他人的錯誤聯想，從而導致其作出錯誤的購買決策，它具有極大隱蔽性，容易引起消費者和用戶的誤認。如，不明確的“買一送一”，附條件的贈送而在宣傳時不明確條件等。進行虛假宣傳的主體包括經營者、廣告的制作者和廣告的發布者，這三類主體對虛假宣傳所產生的法律后果依法承擔連帶責任。
（四）侵犯商業秘密的行為《反不正當競爭法》第10條規定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：
1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；
2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；
3、違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。“
侵犯商業秘密的行為是指利用非法手段獲取、使用、披露其他經營者的商業秘密的行為。這里所說的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。“不為公眾所知悉”是指沒有公之于眾，仍處于保密狀態，如同樣具有實用性的專利，就不是商業秘密，因為它已經公之于眾了：“能為權利人帶來經濟利益”是指自己利用或者允許他人利用會帶來經濟上的收益：“具有實用性”簡單說就是有用：“經權利人采取保密措施”是指權利人確實精心地采取了有效的保密措施，而不是自己泄密或者放任泄密，這是關鍵的一點，如果沒有這一點，即使前幾項都具備，也不能構成商業秘密。其具體的表現形式有：產品配方、制作工藝、產銷策略、客戶名單、供貨渠道等。商業秘密是經營者獲取競爭優勢的基礎，商業秘密一旦被竊取，經營者將喪失市場上的競爭優勢，其權益和經濟利益將受到極大的損失。
（五）低價傾銷行為《反不正當競爭法》第11條規定：“經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為：
1、銷售鮮活商品；
2、處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；
3、季節性降價；
4、因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。“
低價傾銷行為是指經營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品的行為。低價傾銷不僅損害其他經營者的合法權益，而且會擾亂正常的經濟秩序。因此，經營者只要是以排擠競爭對手或獨占市場為目的、以低于成本的價格銷售商品，都是法律所禁止的行為。
但是，不是所有的低于成本銷售商品都屬低價傾銷，下列四種情況不屬于低價傾銷行為：第一，銷售鮮活商品；第二，處理有效期即將到期的商品，或者其他積壓的商品；第三，季節性降價；第四，因清償債務、轉產、歇業而低于成本價拍賣商品。除法律規定的四種情形之外，其他一切以低于成本銷售的行為均屬傾銷。
�。┎徽斢歇勪N售行為《反不正當競爭法》第13條規定：“經營者不得從事下列有獎銷售：
1、采取謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；
2、利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；
3、抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。“
有獎銷售是市場經濟條件下經營者常用的一種刺激購買力的促銷手段，法律并不禁止所有的有獎銷售行為，只禁止下列不正當的有獎銷售行為：第一，謊稱有獎實則無獎，或者對獎項內容作虛假、引人誤解的表示。第二，故意讓內定人員中獎。第三，故意將設有標志的商品、獎券不與同類商品同時投放。第四，抽獎式的有獎銷售最高獎金額超過5000元。在市場上可能看到以下情況：連環獎，即幾次中獎的最高獎金額相加之和超過5000元是否算不正當有獎銷售？這里就看每一次中最高獎是偶然的還是必然的，如果第一次中獎的最高獎金額獲得者當然是以后歷次最高獎金額的獲得者，這是采取化整為零的方式規避法律，顯然是不正當有獎銷售行為。如果某一中獎者偶然中了連環獎中的各次最高獎，即使各次獎項的最高獎金額相加之和超過5000元，也不能認為是不正當有獎銷售。第五，利用有獎銷售手段推銷質次價高的商品。第六，其他欺騙性有獎銷售行為。
�。ㄆ撸┥虡I詆毀行為《反不正當競爭法》第14條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”
商業詆毀行為是指經營者故意捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽，為自己取得競爭優勢的行為。這里需要注意的是，構成這樣的行為必須是出于主觀故意捏造、散布虛假的事實，如果不是故意捏造、散布虛假的事實，而是采取對比的方式，對產品或服務的客觀情況給予描述，即使是通過這種方式使競爭對手的優勢明顯低于經營者，那么也不能構成商業詆毀行為。例如，某礦泉水經營者通過實驗的方式證明純凈水澆花導致花卉的死亡，因此他得出結論人喝純凈水不如喝礦泉水，那么像這種情況，雖然也有取得競爭優勢的目的，但也不屬于不正當競爭行為。因為雖然沒有權威機構做這種試驗，但是這種客觀現實是存在的。
