2012年司法考試《法理學(xué)》復(fù)習(xí)脈絡(luò)整理
　　法律的基本原則是：為人誠實，不損害別人，給予每個人他應(yīng)得的部分。

　　——【古羅馬】

　　《法學(xué)階梯》導(dǎo)論：法理學(xué)——法律中的形而上學(xué)

　　1.法理學(xué)的性質(zhì)

　　2.法理學(xué)的意義

　　3.司法考試中的法理學(xué)

　　一、從法本體到法價值

　　編輯推薦：

　　2012年司法考試《法理學(xué)》基本概念分析

　　2012年司法考試法理學(xué)重要知識點詳解

　　2012年司法考試《法理學(xué)》復(fù)習(xí)脈絡(luò)整理。法律是什么，法律棲身何處，人類為什么需要法律，為什么在現(xiàn)代社會如此地依賴法律，這個希臘式的本體論命題，是作為法哲學(xué)的法理學(xué)必須面對和回應(yīng)的前提性問題，它構(gòu)成了法理學(xué)考核的第一條主線。

　　（一）法律規(guī)范

　　1.法的概念

　　（1）自然法學(xué)派：國家的制定法必須符合更高的自然法，自然法代表了公平、自由和正義，邪惡的法律不是真正的法律，人民沒有義務(wù)去遵守。

　　（2）分析法學(xué)派：法律就是國家的一種命令，法律和道德在邏輯上沒有必然聯(lián)系，因此，法學(xué)應(yīng)當(dāng)關(guān)注制定法，研究其規(guī)則、語言、結(jié)構(gòu)，而不是空洞地討論法律的公平正義。

　　（3）社會法學(xué)派：社會法學(xué)關(guān)心的是法律的作用，而不是法律抽象的內(nèi)容，與此相對應(yīng)，社會法學(xué)強調(diào)法律的目的是促進和保障社會利益，而不在于制裁。

　　2.法的特征

　　（1）法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范

　　（2）法是由公共權(quán)力機構(gòu)制定或認可的具有特定形式的社會規(guī)范

　　（3）法是具有普遍性的社會規(guī)范

　　（4）法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會規(guī)范

　　（5）法以國家強制力為后盾，通過程序保證其實現(xiàn)

　　（6）法具有可訴性，法的可訴性使公力救濟成為可能

　　3.法律要素

　　（1）法律規(guī)則：具有嚴(yán)格的邏輯結(jié)構(gòu)，捍衛(wèi)法律的安定性

　　（2）法律原則：法律價值的承擔(dān)者，維護法律的正當(dāng)性和合法性

　　（3）法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別：規(guī)則具體，原則抽象；原則的適用范圍廣于規(guī)則；法律規(guī)則具有排他性，而法律原則不具有排他性。

　　經(jīng)典案例：美國里格斯訴帕爾默遺產(chǎn)繼承案

　　（二）法律淵源1.正式淵源：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、特別行政區(qū)法、行政規(guī)章、國際條約與慣例

　　2.非正式淵源：國家政策、習(xí)慣、判例、法理學(xué)說、正義準(zhǔn)則3.非正式法淵源在審判中的適用條件

　　（1）正式淵源出現(xiàn)漏洞及缺陷

　　（2）不違反法律原則和基本精神經(jīng)典案例：二戰(zhàn)后的東京審判和紐倫堡審判

　　（三）法律價值

　　1.法的秩序價值

　　（1）秩序是法的基本價值

　　（2）秩序是法律所要保護和實現(xiàn)的其他價值的基礎(chǔ)

　　2.法的自由價值

　　（1）自由是現(xiàn)代法的最高價值和根本目的

　　（2）自由必須受到法律的限制：自由的行使不得侵害他人利益，不得損害公共利益和善良風(fēng)俗。

　　3.法的正義價值

　　（1）正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)、法的評價體系、法的推動力量，也是衡量法律優(yōu)劣的尺度。

　　（2）立法中的正義：平等待遇還是差別待遇？

　　（3）司法中的正義：程序正義和實體正義

　　經(jīng)典案例：美國焚燒國旗案（Texas v. Johnson，1989）

　　二、從法創(chuàng)制到法實施

　　法律從哪里來，法律如何從書本上的法（law in book ）演變?yōu)樯�活中的法（law in action ），法律人在操作運用法律裁判案件時是如何思考和推論的，這在法理學(xué)上表現(xiàn)為法律的運行論，它是法理學(xué)考核的第二條主線。

　　（一）法律制定

　　1.立法：比火藥更偉大的發(fā)明

　　（1）立法是社會資源的第一次分配。

　　（2）立法是制定、修改、廢止法律規(guī)范的活動。

　　（3）立法權(quán)是最重要、最核心的國家權(quán)力。

　　2.立法體制：一元多層次

　　（1）中央立法：全國人大及其常委會、國務(wù)院及其各部委、中央軍委

　　（2）地方立法：普通地方（人大、常委、政府），民族地方（區(qū)、州、縣人大），特別行政區(qū)（香港、澳門立法會獨角獸司法考網(wǎng)整編）

　　3.立法原則

　　（1）合憲與合法原則

　　（2）實事求是、從實際出發(fā)原則

　　（3）民主立法原則：立法主體民主與立法程序民主

　　（4）原則性與靈活性相結(jié)合原則

　　經(jīng)典案例：美國二十世紀(jì)禁酒令

　　（二）法律實施

　　1.執(zhí)法

　　（1）執(zhí)法：國家行政管理活動。

　　（2）執(zhí)法的原則：依法行政、講求效能、公平合理

　　2.司法

　　（1）司法：也叫法的適用，是司法機關(guān)裁判糾紛的專業(yè)活動。

　　（2）司法的原則：司法公正、司法平等、司法合法、司法獨立

    3.法律監(jiān)督

    （1）國家法律監(jiān)督：權(quán)力機關(guān)監(jiān)督、行政機關(guān)監(jiān)督、司法機關(guān)的監(jiān)督

　　（2）社會法律監(jiān)督：中共監(jiān)督、民主黨派、社會團體監(jiān)督、公民監(jiān)督、法律職業(yè)監(jiān)督、新聞輿論監(jiān)督

　　經(jīng)典案例：中國延安黃碟案和日本大津事件

　　（三）法律方法

　　1.法律解釋

　　（1）法律解釋的特點：法律解釋的對象是法律規(guī)定；法律解釋是與具體案件相關(guān)的，解釋是跟特定案件相關(guān)聯(lián)的；法律解釋具有一定的價值取向性，法律解釋的過程是一個價值判斷、價值選擇的過程；法律解釋受解釋學(xué)循環(huán)的制約，是一個在局部和整體之間往返流轉(zhuǎn)的過程。

　　（2）法律解釋的方法：文義解釋、立法者目的解釋、歷史解釋、比較解釋、體系解釋、客觀目的解釋。

　　（3）當(dāng)代中國的法律解釋體制：立法解釋、司法解釋、行政解釋、地方解釋。

　　2.法律推理

　　（1）法律推理的特點：法律推理以法律理由為基礎(chǔ)；法律推理要受現(xiàn)行法律的約束；法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理。

　　（2）法律推理的基本方法A.演繹推理：主要表現(xiàn)為三段論推理，法律規(guī)范和案件事實是法官在審理案件進行法律推理時的兩個已知的前提，法官必須根據(jù)這兩個前提才能作出判決或裁定（結(jié)論）。

　　B.歸納推理：從特殊到一般

　　C.類比推理：也叫類推適用。一個規(guī)則適用于甲案件，而甲案件和乙案件存在實質(zhì)相似，則該規(guī)則也適用于乙案件。

　　D.設(shè)證推理：從所有能夠解釋事實的假設(shè)中優(yōu)先選擇一個假設(shè)的推論。

　　3.法律論證

　　（1）法律決定需要理由和論證

　　（2）法律論證是一種正當(dāng)性論證而非真理性論證

　　（3）法律論證要遵循法律方法和邏輯規(guī)則經(jīng)典案例：中國臺北地方法院柳宗元名譽侵權(quán)案

　　三、從道德國到法治國

　　神治、德治、法治，這勾勒出了人類幾千年的治理歷史，人類何以在今天拋棄了彌漫著神秘色彩的神治和洋溢著人文情懷的德治而決絕地選擇了法治，法治到底是什么，它有什么好處，它如何才能在古老中國得以實現(xiàn)，這構(gòu)成了整個法學(xué)最根本、最重大的理論和現(xiàn)實命題，因此當(dāng)然是法理學(xué)考核的第三條主線。

　　（一）法的傳統(tǒng)

　　1.中國古代法律傳統(tǒng)

　　（1）禮法結(jié)合、以禮為主

　　（2）等級有序、家族本位

　　（3）躬行天理、執(zhí)法原情

　　（4）民刑不分、重刑輕民

　　（5）無訟是求、重視調(diào)解

　　2.法律文化

　　（1）物化層面的法律文化：建筑、服飾、設(shè)備

　　（2）制度層面：法律規(guī)定、法律制度

　　（3）觀念層面：法律意識、法律觀念經(jīng)典案例獨角獸司法考網(wǎng)整編：宋代包理兄弟殺人案

　　（二）法的現(xiàn)代化

　　1.法的現(xiàn)代化：是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。

　　（1）從義務(wù)本位到權(quán)利本位

　　（2）從身份到契約（英國歷史法學(xué)派梅因）

　　（3）從實質(zhì)理性到形式理性（德國思想家韋伯）

　　（4）從實體正義到程序正義

　　2.法的現(xiàn)代化的兩種類型

　　（1）內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化：是一個自發(fā)的、自下而上的、緩慢的漸進變革過程

　　（2）外源型法的現(xiàn)代化：具有被動性和依附性，自上而下的劇變過程，外來法律制度與本土法律文化之間往往存在緊張關(guān)系。

　　3.中國法的現(xiàn)代化的幾個問題

　　（1）法律移植與法律繼承

　　（2）建構(gòu)主義與演化主義

　　（3）制度更新與觀念更新

　　經(jīng)典案例：張藝謀電影《秋菊打官司》

　　（三）法治國家

　　1.法治的概念

　　（1）法治是與人治相對立的一種治國方略、社會調(diào)控方式，法治強調(diào)以法治國、法律至上，法律具有最高的地位。

　　（2）法治是一種依法辦事而形成的法律秩序，法治是近代資產(chǎn)階級在追求經(jīng)濟自由、追求政治民主、反抗封建過程中逐步建立的，是一種民主的法制模式。

　　（3）法治還是指一種法律價值、法律精神，一種社會理想，指通過這種治國的方式、原則和制度的實現(xiàn)而形成的一種社會狀態(tài)。

　　（4）法治意味著法律在社會生活中具有最高的權(quán)威性，意味著法律調(diào)整社會生活的廣泛性和正當(dāng)性。

　　2.法治國家的條件和標(biāo)準(zhǔn)：

　　（1）法律至上而非權(quán)力至上

　　（2）法律以保障為目的

　　（3）權(quán)力必須受到約束和限制

　　（4）成熟的民主政治

　　（5）實行司法獨立

　　3.社會主義法治國家的條件：

　　（1）制度條件：法律體系、權(quán)力制衡、獨立司法、健全律師

　　（2）思想條件：法律至上、權(quán)力制約、權(quán)利本位經(jīng)典案例：美國尼克松水門事件和德國威廉一世磨坊拆遷案