名師指引12年“民法”如何復習。2011年司法考試已經落下帷幕,又有一批新的志愿者加入2012年司法考試的隊伍。下面我就和獨角獸司法考網的名師一起聊聊如何汲取2011年司法考試經驗更好的應對2012年司法考試。 為了幫助同學們迅速搞定民法,總結多年教學經驗的老師一起和大家談談。
很多考生都在抱怨:“民法題做不對的原因不是我們對知識的掌握不到位,而是試題的語言表達不到位——都是生活語言,不像是民法專家出的題,倒像是普通老百姓在發牢騷,捉摸不透命題人要說什么事,所以就很難得分。”這些抱怨表明考生不完全明白命題人的用意,不了解司法實踐!作為法律工作者,面對的基本上都是普通老百姓,他們的法律素質不高。他們向你表達一個事實時基本上用的都是生活語言或者一些錯誤的法律術語或者連基本的生活語言都說不完整。法律工作者就應當有能力將這些生活語言、錯誤的語言轉化成法律語言,進行法律專業分析,進而得到法律推理的要素并得到準確的法律適用結果(有學者稱這種能力為“還原能力”)。這應當是一個法律工作者必備的基本素質,是司法實踐的基本需要!司法考試的目的是選拔高素質的法律工作者,這就要求考試題能體現這一目的:考查考生的實踐操作能力。試題語言生活化的理由是很充分的,不要盲目抱怨,應當正確面對。
在一定意義上講民法學就是民事法律關系學。民法對社會生活的調整就是通過建立具體的民事法律關系來實現的。民法賦予人們大量的權利同時也規定了大量的義務,而這些民事權利義務只有在具體的法律關系中才有現實意義,離開民事法律關系無從談起“某人”的民事權利義務獨角獸司法考網。大家要學會能在紛繁復雜的案例中抽絲剝繭,把案例中的民事法律關系一層一層地搞清楚,能夠正確認識這些法律關系,確定法律關系的性質。然后再從該民事法律關系的主體、客體、內容和法律關系的變動等角度出發,進而能夠確定民事法律關系主體的具體權利義務,民法案例中的問題也就順利解決了。可以說司法考試考民法案例實質上考的是民事法律關系。沒有民事法律關系的概念和意識是不能學好民法的!所以對民法案例分析的法律思維方法為:法律關系識別和請求權確定與比較。
大多數考生都認為民法案例題(含選擇題)很難得分,失分的原因“不是知識不會,而是角度不對”,這是廣大考生普遍存在的問題,原因是考友們沒有掌握民法案例分析的法律思維方法!我們曾戲言民法的試題特點是“一看都會,一做基本不對”,也經常強調民法題的陷阱特點是連環陷阱,即“剛剛走出你的布局,卻又落入你的陷阱”。這些都是感性的認識,理性的認識是沒有掌握民法案例分析的法律思維方法。我們做刑法案例題時就習慣地從“犯罪競合”、“轉化犯”、“數罪并罰”等思維角度去思考問題,而我們絕大多數人做民法案例題時就沒這些思維角度。其實民法案例題也存在“犯罪競合”(民事法律關系重疊)、“轉化犯”(民事法律關系變動)等問題。正是由于民事法律關系復雜才會造成很多考生對民法試題有共同的感覺“一看都會,一作基本不對”,“背會了法條作不對題”。民法案例中的民事法律關系極為復雜,表現為以下兩個方面:
1民事法律關系重疊(競合、交叉):
所謂的民事法律關系競合是指同一法律事實引起多重法律關系發生,且這些法律關系具有“同向性”。如擔保物權的競合。
所謂的民事法律關系交叉是指同一法律事實或多個法律事實引起多重法律關系發生,且這些法律關系具有“異向性”。如發生抵銷的情形。
民事責任是違背民事義務的法律后果和強制實現的方式獨角獸司法考網QQ1971736835,體現為制裁性。從一定意義上講民事責任是民事義務的代名詞。民事責任的競合實質上是民事法律關系的競合。
2民事法律關系變動:民事法律關系是動態的,存在產生、變更和消滅的過程,要以動態的眼光看待民事法律關系。法律關系變動的主要情形:
(1)合同無效或被撤銷引起的法律關系變動,變動為:
①不當得利之債或侵權(含締約過失責任)之債;
②不當得利之債和侵權(含締約過失責任)之債。
(2)合同解除引起的法律關系變動,變動為:
①不當得利或侵權之債(違約責任);
②不當得利和侵權之債(違約責任)。
(3)形成權帶來的法律關系變動。
(4)當事人協議變更。
(5)效力待定行為引起的法律關系變動。
“法律關系識別和請求權確定與比較”法的理論基礎。民事權利和民事義務只有在具體的民事法律關系中才有確定的內容,這是“法律關系識別”的目的。所以分析民法案例首先應當找出本案中每一個主體承載多少具體的法律關系,這就存在法律關系重疊(競合或交叉)問題。當今社會是權利本位社會,法律的目的是最大限度地保護每個人的權利,這是“請求權確定與比較”的理論基礎。當法律關系重疊導致一個主體對另一個主體享有多個請求權時,應當選擇對權利人最有利的、權利救濟最充分的請求權作為案例分析的出發點(實踐中不但要實現權利的最大化,還要考慮舉證責任和舉證能力,應試案例分析一般不作此考慮)。
我們認為應對民法案例分析最好的方法是“法律關系識別和請求權確定與比較”法。這里所稱的“請求權”是指主體可以主張行使的民事權利,能夠請求司法保護的民事權利。下面就詳細介紹一下這種方法。
“法律關系識別和請求權確定與比較”法分析民法案例的具體過程:
第一步:法律關系識別。按照法律關系形成的條件(法律規則的存在和法律事實的發生)找出案例中主體之間具體有多少個法律關系,區分不同的法律關系(找到法律關系的競合或交叉);確定法律關系之間的承接過程,看一看有無法律關系變動的現象。
第二步:請求權確定與比較。根據法律規定具體分析每個法律關系的內容,看一看每一個法律關系中相應的請求權是否成立及其內容。將多個競合的請求權進行比較,選擇對主體最有利的請求權作為案例分析的出發點,進而確定當事人之間的權利、義務,得出明確的法律適用結果。