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司考中的訴訟保障措施

司考中的訴訟保障措施。民事訴訟法在司法考試中占有的分值比例較大,而且民事訴訟法中需要記憶的知識點比較多,為了讓大家在這個階段的復習更加順利,獨角獸司法考網的老師為大家整理2012年司考民訴考點精講,希望能對大家的復習有所幫助。

 。ㄒ唬┴敭a保全:為了保證判決結果得以實現

  1.幾種財產保全的區別:(《民事訴訟法》第 92、93條,《民事訴訟法意見》第 317條、《仲裁法》第 28條)

 。1)提起時間:涉外財產保全可以在訴訟開始前或訴訟中提出;仲裁的財產保全要在仲裁過程中提起。

  (2)提起主體:訴前財產保全、涉外財產保全和仲裁程序中的財產保全是依當事人申請提起;訴訟中的財產保全可以依當事人申請也可以依法院的職權;

  (3)是否需要提供擔保:訴前財產保全申請人應當提供擔保;訴中財產保全法院可以責令當事人提供擔保;涉外仲裁的財產保全應當提供擔保。

  (4)起訴時間:提起訴前財產擔保的申請人應當在15日內提起訴訟;提起涉外訴訟中的訴前財產擔保的申請人應當在30 日內(無特延期規定)提起訴訟。

  2.財產保全的范圍(《民事訴訟法》第94條,民訴意見第98、102條)

  a與本案無關的財物可以保全;

  b擔保物可以保全[不能對抗擔保物權];

  c對第三人的到期債權[被申請人沒有其他財產可供保全];

  d不能重復保全

  3.二審前(民訴意見第103條)——當事人已經上訴,但二審法院尚未接到案卷

  一審法院采;可以依職權 [訴中]

  4.仲裁中的財產保全――被申請人住所地、財產所在地人民法院(基層法院采取,但涉外由中級法院采取)

 。ㄐ〗Y)保全的管轄法院:訴前財產保全——財產所在地;仲裁證據保全——證據所在地法院(基層和涉外中級)

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  1.先予執行適用的案件范圍:情況緊急。

  2.條件(《民事訴訟法》第97、98條) :明確性(當事人之間權利義務關系明確) 、迫切性(不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營)、有能力(被申請人有履行能力)、依申請(法院不得依職權采取先予執行) 、訴訟中(案件受理后才可以采取,訴前不得采。 、可擔保(法院可以責令申請人提供擔保,《民事訴訟法》第98條)

  3.先予執行的內容

 。1)可以是財產,也可以是行為。(停止侵害、排除妨礙等)

 。2)范圍:訴訟請求內,以急需獨角獸司法考網為限。(《民事訴訟法意見》第106條)

 。ㄈ⿲Ψ梁γ袷略V訟行為的強制措施

  1.妨害民事訴訟行為的構成(《民事訴訟法》第102.103條)――訴訟過程中

  2.強制措施的種類與適用(《民事訴訟法》第100、105條,《民事訴訟法意見》第117、112、157條)

 。1)拘傳――必須到庭的被告[a負有贍養、撫育、扶養義務和不到庭就無法查清案情的被告,b法定代理人如果屬于必須到庭,也適用],兩次傳票無正當理由拒不到庭,經院長批準。

  (2)拘留、罰款程序:必須院長批準;拘留可以提前解除;兩者可以合并適用。

 。3)對單位的措施:區分違反協助義務,還是其他行為[注意罰款、拘留的適用順序]

  a違反協助義務的單位,可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款;對仍不履行協助義務的,可以予以拘留;

  b有其他行為的單位,可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留。

  (四)期間與送達

  1.期間的一般理論(《民事訴訟法》第75條)

  (1)期間的種類:法定期間和指定期間

 。2)期間的計算:

  1)計算單位:期間以時、日、月、年計算。

  2)計算方法:

  A.期間開始的時和日,不計算在期間內。

  B.期間屆滿的最后一日是節假日的,以節假日后的第一日為期間屆滿的日期。

  C.在途時間不包括在內(郵寄時間)。

  (3)期間的順延(《民事訴訟法》第76條)

  1)法定情形:因(不獨角獸司法考網可抗拒的事由或者其他)正當理由耽誤期限的;

  2)當事人申請;

  3)申請時間:在障礙消除后的十日內;

  4)是否準許,由人民法院決定。

  (4)涉外民事案件的期間的延長(《民事訴訟法》第248、249條)

  境內無住所的當事人,被告提交答辯狀、上訴期、被上訴人提交答辯狀的期間均為 30 日,但是當事人可以申請延期,是否準許由人民法院決定。

  與期間的順延有兩點區別:1)這里申請延長期限沒有強調法定事由;2)期滿前申請。

  2.送達(《民事訴訟法》第78、79條)

  送達方式:直接送達(本人或同住成年家屬)、留置送達(適用于拒絕簽收的情形)、委托送達(受托人為其他法院)、郵寄送達、轉交送達(適用于軍人和被監禁的人)、公告送達(公告期 60 日,對境內無住所的人 6個月)。

 

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