2012年司考法理學如何備考？2012年司法考試的航船已經揚帆，載上希望的風帆，駛向夢的彼岸。為此獨角獸司法考試網的老師特地為大家總結了法理學復習中的重點知識點，并且以圖表形式展現出來，希冀對大家備戰2012司法考試能夠起到拋磚引玉的作用。
（一）法理學的法律性
從課程分類上來講，法理學首先是一門法學課程，具有法律性。這一屬性使它與自然科學、現代漢語、計算機、政治學、倫理學等其他課程區別開來。這里的法律性，主要是指法律學習需要具有一種特殊的法律思維的方式，象西方國家通常所說的那樣，法科學生要學會“thinking like a lawyer”，即象律師那樣思維。大家訓練自己法律思維的過程并不象在一張白紙上繪畫一樣，而在一定程度上是一個“清理”或“顛覆”自己已有的科學思維、道德思維以及政治思維的過程。
1、 法律思維不同于科學思維
盡管也有不少人稱法律為科學，如西北政法大學的刊物的名稱就是《法律科學》，但嚴格來講，法律這門學問，法律史除外，并非嚴格意義上的科學。法律屬于人文學科（英文為“liberal arts”）的范疇，具有藝術屬性。法律，尤其是法理學，與哲學、美學類似，不可能象數學那樣精確地進行研究。法律工作者決不是“輸入案件證據和法律條文，輸出法律意見”的“三段論”機器。他們的工作必須強調時效性、可操作性，這與傳統觀念差別很大。中國人在傳統觀念上堅持機械的“可知論”：如“真的假不了，假的真不了”、“天網恢恢，疏而不漏”、“有錯必改”、“違法必究”、“有理走遍天下，無理寸步難行”等等。這些話語反映了人們獨角獸司法考試網樸素的道德觀念和強烈的愛憎情感，而從現實的角度上看，上述說法都是理想化的祈求，不可能完全達到。再如人們常常把“以事實為根據，以法律為準繩”的執法原則分成兩句話來理解，實際上這里的“事實”應為有證據充分支持的“法律事實”，而非絕對意義上的“客觀事實”，與法律的規定是根本無法分開的。“打官司就是打證據”這種說法就形象地說明了這一點。
任何一位從事法律工作的人員都清楚，法律并不象它表面上看上去那樣“明確和穩定”。人們通常認為，法律工作者可以把法規編成對數表，創造出法律計算尺一樣的東西，并能從中找出精確無誤的法律答案。一般公眾輿論也同意拿破侖的一個著名的說法：“將法律化成簡單的幾何公式是完全可能的，因此，任何一個能識字的并能把兩個思想聯系在一起的人，就能做出法律上的裁決。”可實際上這卻是極大的誤解。法律在很大的程度上曾經是，現在是，而且將永遠是含混的和有變化的。認為法律是確定的、靜止的，判決完全可以預測，這種看法只能是一個“基本的法律神話”（basic legal myth）和兒童“戀父情結”（father complex）的殘余。 法律的實施并非一種精確的形式化的科學流程，而必須以一種“似乎很精確的方式”來處理一些“實際上無法精確處理的問題”。人們對法律的理解，即使在嚴格遵循法律解釋和推理原則的情況下也不可能完全一致。 在這里沒有“非此即彼”思維方法的用武之地，法律推理通常不可能得出“放之四海而皆準”的必然結論。
2、 法律思維不同于道德思維
法律與道德在內容上具有相當程度的一致性，要想在法律與道德之間劃出一條毫不含糊的分界線是不可能的。一般認為法律是最低限度的道德。道德中有法律的某些因素，法律中也有道德的某些因素。如果說“法律是社會秩序的骨架”的話，那么它還必需用道德的血和肉來填充，二者相互影響。道德對法律的影響在我國封建社會“引經入律”和西歐中世紀的“宗教裁判”中表現得非常突出。同時法律也影響道德，法律制度的建立和完善對社會道德的養成具有巨大的促進作用。
然而，法律與道德畢竟是兩種不同類型的社會規范，它們的內容、作用范圍以及作用形式和社會效力具有明顯的不同。首先，法律主要表明統治集團的道德，而并非是籠統的全社會的道德。其次，法律是人類理性的表現，有規范的形式且相對穩定；而社會道德具有強烈的感情色彩，沒有固定的表現形式且穩定性較差。再次，法律具有國家強制力，而道德不具有國家強制的效力，其作用的發揮主要靠個人的自覺。二者之間的不同之處還可以舉出很多，這里關鍵的問題是：合法的不一定合乎道德，而合乎道德的也不一定合法。正是由于這兩種規范之間的顯著差異，與人們通常的觀念不同，西方社會甚至有這樣的說法：“好律師，壞鄰居”、“好的法律家，壞的基督徒”。
不少同學在學習中自覺不自覺地用道德標準來衡量社會行為。如有些同學認為律師不應為劉涌這樣的壞人辯護，對劉涌的辯護律師田文昌表示不理解， 認為為這樣的人辯護就是“喪失了良心”。這實際上就是混淆了法律與道德的區別。
3、 法律思維不同于政治思維
同學們經常把法律意識形態化。他們往往想當然地把一些口號式的東西作為法學研究中不證自明的東西而接受，特別喜歡引用一些中央文件中的語言，以及國家的現行政策作為依據，對大家經常引用的馬列主義經典作家的某些論述更是視為絕對的權威，而機械、教條地套用。這實際上是把馬列主義以及紅頭文件中的內容，作為放之四海而皆準的，沒有任何條件限制、沒有語境的絕對真理。這不僅模糊了政治與法律的界限，同時最終也模糊了學術研究探索與現實中遵守法律之間的界限。
法律與政治聯系緊密，但同時又是可以分離的，二者不能混為一談。法律思維與政治思維不同。有人的地方就會有政治，但不一定有法律。法律是政治發展到一定階段的產物。法學也不是政治學，法學家也不是政治家。法律活動與政治活動既不是簡單的包含關系，也不能完全相互替代。從歷史上來看，法律是在政治、道德等社會控制手段的狹縫中，通過與它們不斷的抗爭而產生、發展并逐漸壯大的。隨著法律的獨立、自治，法律思維逐漸擺脫政治思維和道德思維的束縛，法學成了一門獨立的學科，從而社會上出現了有別于政治家及道德家的一個法學家階層。他們不斷擴大其社會影響和社會交涉能力，形成一股獨立的不容忽視的重要力量。
政治與法律具有明顯的區別。政治主要反映社會統治集團的意志和要求，表現為統治與被統治之間的斗爭和階級之間的關系以及各階級內部的關系；而法律反映的是國家意志，即社會中各階層利益沖突相妥協的產物，表現為各階層之間的合作或妥協。 政治的核心問題是權力的劃分及使用問題，而法律的核心問題是權利的配置及利用問題。政治靈活多變，往往比較激進；而法律則相對穩定、保守。 政治具有自由裁量和特殊問題特殊對待的性質，而法律則具有普遍性和一般性。由此可知，那種認為法律完全是政治的一部分，絕對受政治的控制和支配的觀點，實際上是把法律當成了政治的婢女。這與法律至上、依法治國的時代精神是格格不入的。
法律獨立于政治的根源，從形式上講在于法律的專業化。法律規范有別于政治原則。法律運作由受過專業法學教育的律師、法官負責，而不受宗教或政治的權威機關或人士所操縱或左右。現代社會的法律已經越來越成為一種可計算的法律（calculable law），具有很高的技術屬性。 法律的邏輯和政治的邏輯日漸分離，法律成為一個相對自給自足的部門。美國伯克利學派認為這是法律發展的第二階段——自治型法階段的突出特點。 英國亨利六世時的官福蒂斯丘論述了關于法律職業具有神秘性的思想，即認為法律乃法官和律師界的特殊科學。法官、律師可以有自己的政治傾向，但在工作中必須以法律為最高的原則，通過法律的獨特的邏輯來考慮和解決問題，而不是采用應急性的、臨時性的政治要求、政治觀點或政治任務來左右法律判斷。政治的因素可以，并且也只能，在法律工作者的具體工作中通過法律及法律的解釋反映出來，法律工作者不能直接以政治文件的內容為依據來辦理案件。從這種意義上講，法律工作者是堅持“法律至上”，而非“政治掛帥”，“只講法律、不講政治的”。法律工作者在辦案中以法律為圭臬，與政治家不同，只能是“階級不分”、“敵我不分”。敵我之分是政治上的分類，而不是法律上的分類。在律師的眼里，只有違法者和守法者、有罪者和無罪者的區別，以及當事人和非當事人的區別。律師不應拒絕為“資本家”、“階級敵人”、“右派”、“黑五類”等人提供法律服務，否則有可能受到職業紀律懲戒。
（二）法理學的理論性
法理學課程屬于理論課程，具有鮮明的理論性，實際上它是所有法學課程中理論性最強的。這里的理論性主要是針對法學的其它課程來說的。法理學不同于刑法學、民法學等其它部門法學，與律師論辯學、司法文書寫作等法律實務類課程更是相距甚遠。我在法理學的課程中感到頗深，我們學生不習慣理論思維，理論思維能力不高。往往自覺不自覺地進行直觀地思維，對于“是什么”比較關心，強調“結果到底是什么”，一心要盡快得出問題的答案，而對于“如何得出這種答案”的過程卻重視不夠，不大關心邏輯推理的途徑和步驟。
1、 理論思維區別于經驗思維
人的思維方式包括經驗思維和理論思維兩種。理論思維以經驗思維為基礎，是人們認識客觀世界的高級思維形式。經驗思維，又稱直觀思維，屬于人的認識中的感性認識層次；與之相對的理論思維或稱邏輯思維、抽象思維，屬于理性認識的層次。理論思維是法學理論課程，尤其是法理學課程所必須的。它要求同學們能夠自由地運用概念、判斷、推理，利用形式邏輯在看不見、摸不著的虛擬世界里遨游。理論思維能力本身并不神秘，可以說它是人生來就具有的一種先天的能力，但起初這種能力與經驗思維能力是渾然不分的，只有經過后天的系統的訓練才可能彼此分開，獨立出來。而如果要將理論思維能力提高到較高的程度，則需要付出長期、艱苦的努力。
理論于實踐經驗，又高于經驗。理論是凝結了無數前人成功及失敗的實踐經驗的載體，本身并不是純粹虛無縹緲的、空幻的東西，任何輕視理論的觀點都是完全錯誤的。沒有理論指導的實踐不是盲目的實踐，而是根本稱不上人的理性的實踐活動。理論必須與實踐相結合的觀點是馬克思主義的基本觀點，但同學們忽視了一點：這種觀點的前提是理論與實踐二者在靜態的角度來講首先是分離的，是兩回事，不能混為一談，同時二者的結合也是有條件的，相對的。
我們習慣于把觀點和實踐直接結合在一起。如我們往往自己提出一種觀點，然后直接舉出實際例子，依此作為理由說明自己是正確的，并且不容其他同學反駁，似乎已經真理在握。他們不明白現實并不能直接證明任何東西，要證明必須通過邏輯推理和分析。這種簡單的所謂“證明”方法忽視了理論所具有的說服功能，以及對現實的規范作用。 法學研究，尤其是法理學的研究、探討，可謂是“形而上學”的探討，未必和實踐結合非常緊密。前一段時間出版了一本書，題目是《返回法律的形而下》，是浙江大學法學院的老師的論文集。該書的一個基本的觀點就是，以前我們法理學界主要是研究形而上的問題，與實際偏離太遠，今后要扎扎實實研究“形而下”的現實問題。可問題在于：我們何時“形而上”過？形而上學不是空洞、玄妙，甚至無用的代名詞。也不存在我們在方面研究已經非常充分，而不需要進一步研究的問題。恰恰相反，我們現在研究得還很不夠，需要我們老老實實，靜下心來好好地研究一番，尤其是在當前搞市場經濟，人心浮躁，急功近利的大環境下。
2、 理論思維從根本上講屬于哲學思維
不懂哲學，就談不上懂法理學。法理學可謂是介于一般法學學科與哲學之間的一門學科，實際上可以認為是用哲學方法來研究法學而形成的一門學問。哲學是時代的精華，它為其他所有學科提供基本的世界觀和方法論的指導。法理學與哲學不可分割。法理學在大陸法系國家又稱為法哲學，大家知道著名哲學家黑格爾的法學名著題目就是《法哲學原理》，美國法學家博登海默有一本經典著作就叫《法理學——法哲學及其法律方法》。 應學會理論思維，善于抽象思維。“理論要和實踐相結合”是我們經常談的一句話，但我們往往忽視了，這句話的前提是：理論與實踐是兩回事，不能相互混淆，二者有內在矛盾。換句話說，也就是二者具有各自的獨立性。如果我們尚未學會理論思維，卻大談理論與實踐結合，實際上最后就只能是拋棄理論思維，在低層次上開展工作。為了提高自己的理論思維能力，我建議大家要大量地閱讀哲學著作。除通常所講的馬列主義哲學以外，尤其要注意閱讀現代西方哲學著作。如現代科學哲學方面的書籍，卡爾·波普爾的《猜想與反駁》，庫恩的《科學革命的結構》和《必要的張力》，懷特的《分析的時代——二十世紀的哲學家》以及法律邏輯學等其他方面的書籍。
（三）法理學的學術性
這里的學術性，主要是指專業性，以與大眾性、以及普及性相區別。盡管在某種意義上可以講任何一門大學基礎課程都具有學術性，但法理學這門課程的學術性是比較突出的。強調學術性，也就是要求同學們明白，我們應該以搞學術活動的方法來學習法理學。那么，何謂學術？
作為論據。對于法學研究中的一些與眾不同的觀點，要么是完全贊同，要么是徹底否定，其理由也極其簡單，因為它們屬于唯物主義、辯證法或屬于唯心主義、機械論。遺憾地是，這并非是對待學術問題所應當采取的態度。
人們常說哲學就是反思的學問，其實任何學問都是反思的學問。學術活動不僅其基本思維方法是反思，同時其內容也是反思的結果。沒有反思也就沒有學術研究，當然也就不會產生法理學。沒有對現行的法學觀點、理論的分析、評價以及批判，也就談不上法理學這門學科的建立。肯定法律現實，這不是法理學的任務，至少不是主要的任務。毋寧說法理學作為一種學術，其任務主要是否定現實，批判現實。揭示現實中的矛盾，指出現實中的弊端和缺陷，以之作為動力，從而促進法律發展，這就是學術研究的基本社會功能。
學術研究就是批判。學術研究的過程就是懷疑現實、批判現實的過程。學術工作者就是抱著理想主義，甚至浪漫主義的態度去對現實進行評價、分析，從而啟發人們采取措施去建設一個更加美好的社會。德國哲學家康德有三大名著《純粹理性批判》、《實踐理性批判》、《判斷力批判》，這里的“批判”二字令人深思。在學術上我們務必要堅持我國一貫所倡導的“百花齊放、百家爭鳴”的方針，就是要“知無不言、言無不盡”，信守“學術無禁區”的原則。也許胡適先生的話放在這里是合適的：“大膽假設，小心求證”。
2、 學術問題貴在創新
如果說我們在現實日常生活中，往往要“求同存異”的話，那么在學術上我們要強調“存同求異”；如果說在實際解決問題的時候，我們要系統、全面地思考的話，那么在學術上我們往往是追求“片面而深刻”。我國著名刑法學權威教授有一篇文章，題目就是“緬懷片面”，對學術研究性質的認識可謂一針見血。 大學可謂“象牙之塔”，應有“為學術而學術”的勇氣。真正的學問家往往充滿浪漫主義精神，甚至“知其不可而為之”。 學術就是執著，就是擇善固執，要對自己的觀點充滿自信，敢于堅持自己的觀點，有主見，不唯書，不唯上，不迷信權威。
創新的前提是學術自由，人格獨立。北京大學之所以成為一流的學府，這與蔡元培先生所提出并被后來的北大人所堅守的“思想自由、兼容并包”的傳統不可分的。現代社會需要的是具有創造精神的開拓性人才。創造于何處，最主要的就是同學們本身的個性。創新既不神秘，也并不困難，而是人的天性，關鍵是充分發揮這種潛力并不斷加以培養。按照張五常先生的觀點，一個人如果沒有一點創新是很難的事情。當今社會是多元化的，對人才的需求也是多方面、多層次的。單一維度的人勢必不能滿足社會的需要。尊重并注意培養同學們的個性，實際上也就是培養同學們的創造性。作為大學教育來講，繼受以往的知識是非常重要的，但僅僅如此還遠遠不夠，還必須使同學們學會創造性的思維，養成創造性思維的習慣。學會多方位、立體化的思維，善于側向思維，甚至逆向思維、反向思維，從矛盾的對立面的角度來思考問題。
3、學術規范化是學術研究的前提和基礎
我們現在在探討法律問題時，一味從自以為的“應然”出發，只字不提法律的規定。有的同學在老師布置的寫一篇小論文的作業中，簡單地羅列事實，主觀地得出結論，最關鍵的論證過程恰恰缺乏。此外，同學們對學術規范也重視不夠，認識不到學術規范的重要性。同學們一定要牢記：與“學術無禁區”相聯系的是“學術有規范”；與“大膽假設”緊緊相隨的是“小心求證”。搞學問絕非可以隨隨便便，“嬉笑怒罵皆成文章”。缺乏基本的學術研究素養，是無論如何也搞不好學問的。寫法理學文章要注意從法律理論的角度，而不是其他的角度來看問題。學術研究、探討不是粗率地表示對現實不滿，發牢騷，不是簡單地羅列各種社會事實，而是從中進行歸納、分析，去粗取精，去偽存真的過程。針對我國目前學術研究中的出現的一些問題，蘇力教授曾指出：“一些完全自創的概念、命題以及由此生發的論證，令人無法接近，不知該從何處下手批評（學術意義上的，包括欣賞）。” 學術規范是歷史上眾多學者多年學術研究經驗的總結和概括，是學術研究最基本的要求，是法學研究，乃至任何學術研究都必須要遵循的，在某種意義上講，具有一定的“強制性”。如寫論文要有摘要、關鍵詞，有注釋和參考文獻等等。現實中不少同學寫文章幾乎沒有注釋，殊不知注釋可謂文章的“皮囊”，是文章不可分割的一個重要部分，決不是可有可無的。 沒有規矩，何成方圓。學術規范可謂法學研究的“法律”。只有嚴守這些“法律”，才能與同行進行學術交流。否則，“一人一把號，各吹各的調”，大家不在一個學術平臺上探討，不按同一學術游戲規則“出牌”，沒有學術積累，如何才能提高法學研究水平，更不用說趕超世界學術研究水平了。
4、學術不計功利
學術研究的過程也是一個知識和經驗積累的過程。厚積而薄發是學術研究的基本規律。評價學術水平，當然也會考慮數量的問題，但關鍵是質量的問題。搞學術研究不是為了考試得到好成績，為了評職稱，不是為了出名，更不是為了賺錢。法理學水平的好壞與經濟利益沒有必然的內在聯系。法理學有什么直接的現實用途？尤其通過它可以賺多少錢？這就如同問“一個新生的嬰兒有什么用途”一樣愚蠢。這里不應有功利的因素，尤其不能急功近利。一位著名的法理學家與一位著名律師的收入根本無法相比，而在學術上的貢獻卻正相反。羅馬不是一天建成的，學術研究不可能“立竿見影”，無法搞“短平快”。搞學問必須老老實實，來不得半點的虛偽和驕傲。馬克思說過：“在科學沒有平坦的大道，只有不畏勞苦沿著陡峭山路攀登的人，才有希望達到光輝的頂點。” 這是搞學術研究的座右銘，也應成為同學們在大學學習的座右銘。學習法理學，沒有捷徑可走。如果說有的話，那就是早下工夫，下苦工夫。搞學問就要耐得住寂寞，有一股“板凳一坐十年冷”、“面壁十年圖破壁”的勁頭。這在注重經驗積累的法學研究領域尤其如此。大家都知道，世界上有數學神童、文學神童、音樂神童，也存在物理學神童，可古今中外從來沒有聽說過有法學神童、法理學神童！
