2012年司法考試刑法易錯點(diǎn)。刑法是司考的重點(diǎn)科目，一定要予以充分重視。基礎(chǔ)階段是了解司考出題特點(diǎn)和夯實基礎(chǔ)知識的階段，因此在本階段的復(fù)習(xí)過程中，建議你以了解學(xué)科知識體系和掌握學(xué)科基礎(chǔ)知識為主，充分運(yùn)用教材，逐步建立起自己的知識框架。
1、第21條為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。第一款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。本條的緊急避險不要與第20條正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容相混淆，二者區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)在于：
（1）起因條件。正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件是他人的不法侵害，而緊急避險的起因條件是一種危險，包括自然災(zāi)害等非人為的損害。
（2）限度條件。正當(dāng)防衛(wèi)所造成的損害可以大于或等于所要保護(hù)的利益，而緊急避險所造成的損害不能等于更不能大于所要保護(hù)的利益。
（3）限制條件。緊急避險要求必須是不得已的，沒有其他更好的辦法而采取的。而正當(dāng)防衛(wèi)則無此要求。
（4）對象條件。正當(dāng)防衛(wèi)要求打擊的對象只能是不法侵害者本人，而緊急避險則可以是無辜的第三者，二者損害的對象是有原則區(qū)別的。
2、正當(dāng)防衛(wèi)沒有類似第21條第3款（緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。）的限制，即主體條件的限制
3、《刑法》第295條的傳授犯罪方法罪與教唆犯罪的區(qū)別：教唆犯僅僅是起意犯，而傳授犯罪方法行為則是將具體的實施某種犯罪的方法、技巧傳授給他人，至于是否有唆使他人去實施犯罪的目的在所不問。再者，傳授犯罪方法的行為有其獨(dú)立的罪名與法定刑。
4、不要把法律明確規(guī)定的以教唆的方法實行的犯罪當(dāng)作教唆犯。如《刑法》第353條規(guī)定：“引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的”，因《刑法》已將其規(guī)定為獨(dú)立的犯罪即引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪并規(guī)定了相應(yīng)的法定刑，因而這種教唆行為不同于教唆犯。
5、管制犯所遵守的幾項法定義務(wù)與第75條規(guī)定的緩刑犯、第84條規(guī)定的假釋犯應(yīng)遵守的法定義務(wù)不要弄混，因為管制犯、緩刑犯、假釋犯都屬有一定人身自由的不在監(jiān)執(zhí)行刑罰的罪犯，其在行刑期間所應(yīng)遵守的法定義務(wù)具有極大的相似性：本條款的第（一）、（三）、（四）、（五）項內(nèi)容與第75條、第84條基本一致，而最大的不同在于本條款的第（二）項是后二條所沒有的，也就是說，言論等“六大自由權(quán)”是否被剝奪是管制犯與緩刑犯、假釋犯義務(wù)相區(qū)別的地方。
6、注意管制犯與拘役犯在參加勞動時勞動報酬上的權(quán)利有所不同：前者是“同工同酬”，而后者是“可以酌量發(fā)給報酬”（43條）。
7、不要把“不滿18周歲的人”與“懷孕的婦女”的時間前提弄混淆，前者的時間標(biāo)準(zhǔn)是“犯罪的時候”，后者的標(biāo)準(zhǔn)則是“審判的時候”。
8、死刑緩期執(zhí)行的期間從判決確定之日起算而不要混淆為“執(zhí)行之日”，死刑緩期執(zhí)行減為有期徒刑的刑期不要混淆為從減刑裁定之日起計算。
9、第51條死刑緩期執(zhí)行的期間，從判決確定之日起計算。死刑緩期執(zhí)行減為獨(dú)角獸司法考試網(wǎng)有期徒刑的刑期，從死刑緩期執(zhí)行期滿之日起計算。本條的刑期計算不要與《刑法》第41條規(guī)定的管制、第44條規(guī)定的拘役、第47條規(guī)定的有期徒刑的刑期起算點(diǎn)相混淆，后三者的刑期起算點(diǎn)是一樣，都是判決執(zhí)行之日起計算，且判決執(zhí)行前先行羈押的期限可以折抵刑期。
10、第68條犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。本條的立功屬于量刑制度方面的立功，不要與《刑法》第78條的立功相混淆，后者屬于行刑制度方面的立功。前者的法律后果是在刑罰裁量時可以從寬處罰（從輕、減輕、免除處罰），后者的法律后果是在刑罰執(zhí)行期間可以獲得減刑、甚至假釋的獎勵。
11、關(guān)于緩刑考驗期的起算，應(yīng)當(dāng)從判決確定之日起計算，而非判決執(zhí)行之日起計算，這一點(diǎn)不要同拘役、有期徒刑的刑期計算方式相混淆（《刑法》第44條、第47條）。
12、第77條被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。
13、被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。需要比較一下本條同《刑法》第86條關(guān)于撤銷假釋的法定情形，二者大致是類似的，但有二點(diǎn)不同：一是關(guān)于撤銷的法定情形，撤銷緩刑要求違規(guī)情節(jié)嚴(yán)重的，而第86條第3款撤銷假釋并無情節(jié)是否嚴(yán)重的要求；二是因犯新罪或漏罪而撤銷緩刑或假釋后，數(shù)罪并罰的方法不同，在緩刑時直接適用《刑法》第69條的原則，不存在“先并后減”，也不存在“先減后并”問題，而在假釋時，則存在“先并后減”與“先減后并”問題。二者不要混淆。
14、減刑分為一般減刑（或稱“可以”減刑）與應(yīng)當(dāng)減刑（或稱絕對減刑）；二者適用的關(guān)鍵條件（或稱實質(zhì)條件）有所不同，所減刑期幅度也不同。
（1）“可以”減刑的實質(zhì)條件是在行刑期間認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)或者有立功表現(xiàn)，犯罪分子只要具備“悔改表現(xiàn)”與“立功表現(xiàn)”之一者，即可以減刑，并不要求二者必須同時具備。“確有悔改表現(xiàn)”要求同時具有“認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)”與“接受教育改造”的情形，而“立功表現(xiàn)”側(cè)重于犯罪分子客觀方面有利于國家和社會的行為。
（2）“應(yīng)當(dāng)”減刑的實質(zhì)條件是具有“重大立功表現(xiàn)”，具體表現(xiàn)本法條已作了列舉式規(guī)定，其仍然側(cè)重于犯罪分子客觀方面有利于國家和社會的行為表現(xiàn)，并不必須要求犯罪分子同時具備“確有悔改表現(xiàn)”。
15、關(guān)于減刑的限度，無期徒刑犯減刑后實際執(zhí)行的刑期不能少于10年，有期徒刑犯、拘役犯、管制犯不能少于原判刑期的二分之一，死緩犯則不少于14年（包括兩年死緩考驗期間在內(nèi)-見上述最高人民法院司法解釋第9條第2款之規(guī)定）。
16、第78條所規(guī)定減刑的對象僅限于無期徒刑、有期徒刑、拘役與管制四種主刑，而死刑緩期執(zhí)行的減刑《刑法》第50條已有規(guī)定，它們的實質(zhì)條件是不同的。緩刑犯的減刑上述最高人民法院司法解釋第5條有所規(guī)定，附加剝奪政治權(quán)利的減刑《刑法》57條第2款、上述最高人民法院司法解釋第4條也有所規(guī)定，這些特殊的減刑與本法條的減刑在適用對象、實質(zhì)條件方面都有所不同，不要混淆。
17、同緩刑、假釋不同，減刑適用的對象條件沒有禁止性、排除性的規(guī)定，即不論是否屬于累犯，不論是長期徒刑犯還是短期徒刑犯，不論是一般普通犯罪還是性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重的罪犯，都可能依法獲得減刑（當(dāng)然，死刑立即執(zhí)行者除外）。這一點(diǎn)，也不應(yīng)同緩刑、假釋的適用相混淆。
18、注意區(qū)分洗錢罪與《刑法》第310條窩藏、包庇罪，第312條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪，尤其是第349條包庇毒品犯罪分子罪、窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的界限，它們在對象、主體、客觀方面均有所不同。此外，一個關(guān)鍵點(diǎn)就是洗錢罪隱瞞的是犯罪收益的性質(zhì)和來源，而后面幾個罪則是對財物存在狀態(tài)的隱瞞。洗錢罪與后幾個罪存在著一定的競合關(guān)系，而第191條洗錢罪是法律的特別規(guī)定，后幾個罪相對而言為一般性的規(guī)定，故應(yīng)優(yōu)先考慮適用洗錢罪。
19、注意洗錢罪與走私罪、毒品犯罪的界限。這兩罪的主要獨(dú)角獸司法考試網(wǎng)Q1973506327區(qū)別在于事先是否通謀。若是，則為后者（參見第156條與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。第349條第3款犯前兩款罪，事先通謀的，以走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的共犯論處。）；反之，則為前者。
20、注意區(qū)分非法經(jīng)營罪與《刑法》第165條非法同類營業(yè)罪的界限，不要混淆。雖然二者都是一種非法經(jīng)營的行為，但非法經(jīng)營同類營業(yè)罪僅限于國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或他人經(jīng)營與自己所任公司、企業(yè)同類的營業(yè)，具有特定性。
