2012年司考民法代位權特征。司法考試復習是一個系統的工程，時間跨度長，需要花費不少的時間和精力，很多考生往往在復習司法考試的時候會感到時間不夠。為方便考生的司法考試復習，提高復習效率，以較短的時間取得更好的復習效果，獨角獸司法考試網的老師特地總結了一些司考重點知識點，供需要的考生參考。
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（1）代位權行使的結果，使債權人直接獲得清償。傳統理論認為，代位權的基本功能是保全債務人的財產，增加債權的擔保力。我國《合同法》和有關司法解釋，對保全制度進行了改革，使債權人可以直接向次債務人要求清償。因此，我國《合同法》代位權的功能不是增加債務人的擔保力，而是使債權人直接獲得清償。我國現行代位權制度，已經脫離了保全的本質，只是一種債權的裁判轉移。在債權的意定轉移、法定轉移之外，司法解釋又增加了裁判轉移。
�。�2）代位權是主體的代位，債權人以自己的名義來行使代位權。代位權是債權人代債務人之位向次債務人主張權利，債權人是以自己的名義、以自己為原告，以次債務人為被告提起訴訟。債權人與次債務人之間的關系是以債務人的存在為紐帶，由法律直接規定產生的。
（3）代位權行使的具體方式，是裁判方式。對代位權的行使，我國采取了裁判方式，這種裁判方式是指法院的判決方式，不包括仲裁方式。
（二）債權人代位權的成立要件
《合同法解釋（一）》第11條規定：“債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（一）債權人對債務人的債權合法；（二）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；
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1.債權人對債務人的債權合法。
債權人對債務人的債權合法，這個條件應當是不言而喻的。前已述及，不論是合同之債，還是不當得利之債、無因管理之債、侵權之債等，都可以提起代位權訴訟，行使代位權。即不論債的發生原因，只要合法即可。同時，債權人對債務人的債權應當到期。
2.債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。
《合同法解釋（一）》第13條指出：“合同法第七十三條規定的‘債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的’，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期獨角獸司法考試網債權未能實現。次債務人（即債務人的債務人）不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。”該條有幾點值得注意：
第一，債務人對次債務人的債權是金錢之債。由此，債權人對債務人的債權也應當是金錢之債。否則就無法等同，就無法行使代位權。
第二，債務人對次債務人是不以訴訟或者仲裁的方式行使債權。如果債務人對次債務人有催告、催交的行為，不影響債權人行使代位權。如果債務人已經起訴次債務人，債權人再提起代位權訴訟，就會發生重復訴訟。如果債務人已經對次債務人提起仲裁，債權人再提起代位權訴訟同樣會發生訴訟與仲裁的重疊。這樣，不僅在程序上難以處理，同時也浪費了司法資源，會在事實上剝奪債務人的訴權和申請仲裁權。
第三，對債權造成損害，是指由于債務人的消極行為，致使債權人的債權沒有實現。債務人對次債務人的消極行為，與債權人債權不能實現具有因果關系。
3.債務人對次債務人的債權已經到期。
此時債務人才能向次債務人主張清償，債權人才能行使債務人對次債務人的請求權。但是《合同法解釋（一）》漏掉了一個東西，就是債權人對債務人的債權已經到期。疏漏的原因，是沒有考慮到現行代位權的特點�，F行代位權的特點，是債權人直接起訴次債務人，由次債務人直接向債權人清償�！逗贤ń忉專ㄒ唬芬郧暗睦碚摚谴蝹鶆杖讼騻鶆杖饲鍍�，即所謂“入庫規則”。既然是次債務人向債務人“入庫”，那么債權人對債務人的債權是否到期，就無關緊要了，因為入庫，只是增加債務人的資力。我國現行的代位權制度，是次債務人直接向債權人清償。如果債權人對債務人的債權尚未到期，對債務人的清償請求尚不能成立，怎么能直接要求次債務人清償呢？所以，代位權的行使，必須兩個債權都已經到期才可。
4.債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。
專屬于債務人自身的債權，是指與債務人身份和特定生活需要（不可或缺的需要）緊密相連的債權。這些權利都是自然人的權利，對于個人生活甚至幸福、自由具有特殊的重要性，法律給予特殊保護，使他們處于代位權的范圍之外�！逗贤ń忉專ㄒ唬返�12條規定：“合同法第七十三條第一款規定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”根據上述規定，專屬于債務人自身的債權可以分為兩大類：一類是基于個人身份關系產生的給付請求權，帶有強烈的人身性質，不得代位行使。還有一類雖然也是一種交易關系，但是和個人的生存和生活需要有密切的關系，因此也不能代位行使。
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1.債權人行使代位權，必須通過訴訟程序。
代位權是形成訴權。一般的形成訴權既可以通過法院行使，也可以通過仲裁機構行使。但代位權只能通過法院行使。
2.債權人行使代位權時，次債務人相關的權利。
《合同法解釋（一）》第18條規定：“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。”
既然債權人以次債務人為被告提起訴訟，那么次債務人對債務人的抗辯就有權對債權人行使，否則對次債務人是不公平的。
該條文中的“債務人在代位權訴訟中對債權提出異議”，實際上是指債務人對債權人的抗辯，包括權利已消滅或不成立的抗辯（如債務人對債權人已經清償）和履行抗辯（如債權人重大違約、債務人行使先履行抗辯權）。
從法理上看，次債務人還有權對債權人行使債務人獨角獸司法考試網Q1973506327對債權人的抗辯權，而且債務人沒有行使自己的抗辯權，次債務人仍有權行使。否則，對次債務人同樣是不公平的。
3.進行代位權訴訟的若干問題。
�。�1）代位權訴訟的管轄及合并審理。債權人依照《合同法》第73條的規定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。被告是次債務人（第三人），即債務人的債務人。
兩個和兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。作為原告的債權人是普通共同訴訟人關系。
（2）先起訴債務人，后起訴次債務人的立案受理。《合同法解釋（一）》第15條規定：“債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十三條的規定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定的起訴條件的，應當立案受理；不符合本解釋第十三條規定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第（五）項的規定中止代位權訴訟。”當兩個訴訟同時存在的時候，代位權訴訟必須以債務人的給付之訴為依據。因此，代位權訴訟應當中止。如果債權人不起訴債務人，而直接起訴次債務人行使代位權，則法院同時審理兩個法律關系，就不存在中止的問題了。
�。�3）訴訟中第三人�！逗贤ń忉專ㄒ唬返�16條第1款規定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。”
（4）財產保全�！逗贤ń忉專ㄒ唬返�17條規定：“在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施的，應當提供相應的財產擔保。”
�。�5）訴訟費。《合同法解釋（一）》第19條規定：“在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先撥付。”這與《合同法》第73條第2款的規定不一致。該款規定：“債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”“必要費用”所包含的內容雖不明確，但必然包括訴訟費。這樣，兩者就發生了矛盾�！逗贤ā芬幎ū匾M用由債務人承擔，是建立在“入庫規則”基礎之上的。《合同法解釋（一）》發展了代位權，拋棄了“入庫規則”，直接由債權人以次債務人為被告提起代位權訴訟。代位權被法院認定成立，則次債務人應當向債權人清償。次債務人是敗訴的一方，自然應當由其承擔訴訟費。司法解釋的規定在內容上應當是正確的，但是實際修改了法律，在立法程序上似有問題存在。考生應當按照司法解釋的內容掌握。
�。�6）代位權訴訟請求的數額�！逗贤ń忉專ㄒ唬返�21條規定：“在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。”代位權根源于債權人對債務人的債權和債務人對次債務人的債權，債權人的請求超過了這兩個債權，就成了無源之水、無本之木了。
《合同法解釋（一）》第22條規定：“債務人在代位權訴訟中，對超過債權人代位請求數額的債權部分起訴次債務人的，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理；受理債務人起訴的人民法院在代位權訴訟裁決發生法律效力以前，應當依法中止。”
