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司法法理學考點法與道德

  司法法理學考點法與道德。2012年司法考試的航船已經揚帆,載上希望的風帆,駛向夢的彼岸。獨角獸司法考試網的老師大家總結了法理學復習中的重點知識點,希冀對大家備戰2012司法考試能夠起到拋磚引玉的作用。

  一、法與道德的聯系

  1.在二者高度分化后,法與道德依然在如下方面表現出共同性: 

  (1) 在發生學上,都由原始習慣獨角獸司法考試網脫胎而來,且在發生發展中有相互轉化。

  (2) 在形式歸屬上,都屬社會規范,具有社會規范應有的規范性、概括性、連續性、穩定性、效率性等屬性(程度上存在差別) .

  (3) 在內容上,都蘊含和體現一定的社會價值,總體精神和內容相互重迭滲透。

  (4) 在功能上,都是社會調控手段,以維護和實現一定社會秩序和正義為使命。

  (5) 雜發展水平上,都是社會文明進步的標尺,且在發展水平上互為標志和說明。 

  2.關于法與道德的聯系,法律思想史上存在三個理論爭點,即法與道德在本質、內容和功能上的聯系問題:

  (1) 關于法與道德雜本質上的聯系。西方法學界存在兩種觀點: 

  A. 一是肯定說,以自然法學派為代表,肯定法與道德存在本質上的必然聯系,認為法在本質上是內含一定道德因素的概念。即“惡法非法” .

  B.一是否定說,以分析實證主義法學派為代表,否定法與道德存在本質上的必然聯系。

  (2) 法與道德在內容上的聯系。近現代法在確獨角獸司法考試網認和體現道德時大多主義二者重合的限度,傾向于只將最低限度的道德要求轉化為法律義務,注意明確與道德的調整界線。

  (3) 關于法與道德在功能上的聯系。一般說,古代法學家更多強調道德在社會調控中德首要或主要地位,對法的強調也更多在其獨角獸司法考試網懲治功能上。近現代后,法學家們一般都傾向于強調法律調整的突出作用,法治國成為普遍的政治主張。

  A.分工和交換的普遍、常態化使得人們總要和抽象的他人交往,交易信用不再建立在熟悉基礎上,而是建立在契約基礎上。

  B.與市場經濟相伴的士利益分化的加劇和價值沖突的普遍化、常態化,利益表達和價值衡平與選擇是缺乏程序機制的道德難以勝任的。

  C.作為現代生活理念和目標的民主政治是多數人同意的政治,亦即程序性政治。具有高度規范化、制度化和程序化特征的法不得不居于優越地位。

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