2012年司考民法案例分析方法。民法在司法考試幾乎中占了半壁江山,是廣大考生在司法考試中復習的重點。為了幫助廣大考生迅速掌握民法案例的分析方法,攻克司法考試中這一難點,我們為大家整理了如下資料,希望對大家的復習有所幫助。
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很多考生都在抱怨:“民法題做不對的原因不是我們對知識的掌握不到位,而是試題的語言表達不到位——都是生活語言,不像是民法專家出的題,倒像是普通老百姓在發牢騷,捉摸不透命題人要說什么事,所以就很難得分。”這些抱怨表明考生不完全明白命題人的用意,不了解司法實踐!作為法律工作者,面對的基本上都是普通老百姓,他們的法律素質不高。他們向你表達一個事實時基本上用的都是生活語言或者一些錯誤的法律術語或者連基本的生活語言都說不完整。法律工作者就應當有能力將這些生活語言、錯誤的語言轉化成法律語言,進行法律專業分析,進而得到法律推理的要素并得到準確的法律適用結果(有學者稱這種能力為“還原能力”)。這應當是一個法律工作者必備的基本素質,是司法實踐的基本需要!司法考試的目的是選拔高素質的法律工作者,這就要求考試題能體現這一目的:考查考生的實踐操作能力。試題語言生活化的理由是很充分的,不要盲目抱怨,應當正確面對。
在一定意義上講民法學就是民事法律關系學。民法對社會生活的調整就是通過獨角獸司法考試網建立具體的民事法律關系來實現的。民法賦予人們大量的權利同時也規定了大量的義務,而這些民事權利義務只有在具體的法律關系中才有現實意義,離開民事法律關系無從談起“某人”的民事權利義務。大家要學會能在紛繁復雜的案例中抽絲剝繭,把案例中的民事法律關系一層一層地搞清楚,能夠正確認識這些法律關系,確定法律關系的性質。然后再從該民事法律關系的主體、客體、內容和法律關系的變動等角度出發,進而能夠確定民事法律關系主體的具體權利義務,民法案例中的問題也就順利解決了。可以說司法考試考民法案例實質上考的是民事法律關系。沒有民事法律關系的概念和意識是不能學好民法的!所以對民法案例分析的法律思維方法為:法律關系識別和請求權確定與比較。
大多數考生都認為民法案例題(含選擇題)很難得分,失分的原因“不是知識不會,而是角度不對”,這是廣大考生普遍存在的問題,原因是考友們沒有掌握民法案例分析的法律思維方法!我們曾戲言民法的試題特點是“一看都會,一做基本不對”,也經常強調民法題的陷阱特點是連環陷阱,即“剛剛走出你的布局,卻又落入你的陷阱”。這些都是感性的認識,理性的認識是沒有掌握民法案例分析的法律思維方法。我們做刑法案例題時就習慣地從“犯罪競合”、“轉化犯”、“數罪并罰”等思維角度去思考問題,而我們絕大多數人做民法案例題時就沒這些思維角度。其實民法案例題也存在“犯罪競合”(民事法律關系重疊)、“轉化犯”(民事法律關系變動)等問題。正是由于民事法律關系復雜才會造成很多考生對民法試題有共同的感覺“一看都會,一作基本不對”,“背會了法條作不對題”。民法案例中的民事法律關系極為復雜,表現為以下兩個方面:
1、民事法律關系重疊(競合、交叉):
所謂的民事法律關系競合是指同一法律事實引起多重法律關系發生,且這些法律關系具有“同向性”。如擔保物權的競合。
所謂的民事法律關系交叉是指同一法律事實或多個法律事實引起多重法律關系發生,且這些法律關系具有“異向性”。如發生抵銷的情形。
民事責任是違背民事義務的法律后果和強制實現的方式,體現為制裁性。從一定意義上講民事責任是民事義務的代名詞。民事責任的競合實質上是民事法律關系的競合。
2、民事法律關系變動:民事法律關系是動態的,存在產生、變更和消滅的過程,要以動態的眼光看待民事法律關系。法律關系變動的主要情形:
(1)合同無效或被撤銷引起的法律關系變動,變動為:
①不當得利之債或侵權(含締約過失責任)之債;
②不當得利之債和侵權(含締約過失責任)之債。
(2)合同解除引起的法律關系變動,變動為:
①不當得利或侵權之債(違約責任);
②不當得利和侵權之債(違約責任)。
(3)形成權帶來的法律關系變動。
(4)當事人協議變更。
(5)效力待定行為引起的法律關系變動。
“法律關系識別和請求權確定與比較”法的理論基礎。民事權利和民事義務只有在具體的民事法律關系中才有確定的內容,這是“法律關系識別”的目的。所以分析民法案例首先應當找出本案中每一個主體承載多少具體的法律關系,這就存在法律關系重疊(競合或交叉)問題。當今社會是權利本位社會,法律的目的是最大限度地保護每個人的權利,這是“請求權確定與比較”的理論基礎。當法律關系重疊導致一個主體對另一個主體享有多個請求權時,應當選擇對權利人最有利的、權利救濟最充分的請求權作為案例分析的出發點(實踐中不但要實現權利的最大化,還要考慮舉證責任和舉證能力,應試案例分析一般不作此考慮)。
我們認為應對民法案例分析最好的方法是“法律關系識別和請求權確定與比較”法。這里所稱的“請求權”是指主體可以主張行使的民事權利,能夠請求司法保護的民事權利。下面就詳細介紹一下這種方法。
“法律關系識別和請求權確定與比較”法分析民法案例的具體過程:
第一步:法律關系識別。按照法律關系形成的條件(法律規則的存在和法律事實的發生)找出案例中主體之間具體有多少個法律關系,區分不同的法律關系(找到法律關系的競合或交叉);確定法律關系之間的承接過程,看一看有無法律關系變動的現象。
第二步:請求權確定與比較。根據法律規定具體分析每個法律關系的內容,看一看每一個法律關系中相應的請求權是否成立及其內容。將多個競合的請求權進行比較,選擇對主體最有利的請求權作為案例分析的出發點,進而確定當事人之間的權利、義務,得出明確的法律適用結果。
“法律關系識別和請求權確定與比較”法分析民法案例的示例:
例1(任選):甲因放假回家,將電腦交由乙保管,雙方約定保管期間為兩個月,保管費為30元(雙方對保管費的支付期限未作約定)。請問以下說法中正確的是:
A甲有權提前領取電腦
B甲應當在領取電腦時支付保管費
C甲拒不支付保管費,乙對電腦享有留置權
D甲拒不支付保管費,乙可行使同時履行抗辯權
第一步:法律關系識別
第一重法律關系:甲乙之間是保管合同關系,按照保管合同確定當事人之間的權利義務。
第二重法律關系:甲乙之間形成了留置擔保物權法律關系,按照留置權的內容確定當事人之間的權利義務。
第二步:請求權確定與比較
第一重法律關系中的請求權:
(1)甲享有提前領取電腦的請求權。法律依據為《合同法》第376條規定:“寄存人可以隨時領取保管物。”
(2)乙享有保管費請求權。法律依據為《合同法》第379條規定:“有償的保管合同,寄存人應當按照約定的期限向保管人支付保管費。當事人對支付期限沒有約定或者約定不明確,依照本法第六十一條的規定仍不能確定的,應當在領取保管物的同時支付。”
(3)乙享有同時履行抗辯權(對抗請求權的請求權)。法律依據為《合同法》第66條規定:“當事人互負債務,沒有先后履行順序的,應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求。”
第二重法律關系中的請求權:乙享有留置權。法律依據為《物權法》第230條規定:“債務人不履行到期債務,債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產,并有權就該動產優先受償。”
第三步:得出本題的答案:ABCD
說明:在做多項選擇題和任意項選擇題時,每一個正確的判斷都要選擇,做單項選擇題時則只選一個最佳的判斷,案例分析題相當于單項選擇題的判斷模式。因為本題是任意項選擇題,所以本題只需要進行請求權確定分析,不需要進行請求權比較方面的分析。
例2(單選):甲將自己祖傳的價值10萬元的古董交給乙保管。雙方約定保管期間為一年,保管費為1000元,期滿取古董時給付保管費。如果因為乙違約造成保管物損壞或滅失的乙要向甲承擔11萬元的賠償責任。其間乙將該古董以12萬元的價格賣給不知情的丙,雙方錢貨兩清。下列說法中正確的是:
A 甲有權要求乙承擔11萬元的違約賠償責任
B 甲有權要求乙承擔侵權損害賠償責任
C 甲有權要求乙承擔不當得利返還責任
D 甲有權要求丙返還古董
第一步:法律關系識別
第一重法律關系:甲乙之間根據雙方的約定形成保管合同法律關系,按照保管合同確定當事人之間的權利義務。
第二重法律關系:乙擅自賣掉古董致使甲乙之間形成了侵權之債法律關系,按照侵權之債的內容確定當事人之間的權利義務。
第三重法律關系:乙賣掉古董得款12萬元,甲乙之間就此款形成了不當得利之債法律關系,按照不當得利之債法律關系確定雙方的權利義務。
第四重法律關系:因為丙是不知情的第三人,甲丙之間形成善意取得法律關系,按照善意取得制度確定雙方的權利義務。甲無權請求丙返還古董。
第二步:請求權確定與比較
第一重法律關系中的請求權:甲對乙享有古董返還請求權。但由于古董已經被丙取得,該返還請求權在客觀上不能實現(法律不強人所難)。但甲可以要求乙承擔違約責任,向甲支付11萬元違約金。
第二重法律關系中的請求權:甲對乙享有損害賠償請求權。乙擅自處分甲的古董是侵權行為,應承擔賠償責任,具體賠償多少錢有待價格鑒定。法律依據為《侵權責任法》第6條“行為人因過錯侵害他人民事權益,應當承擔侵權責任。”《物權法》第37條“侵害物權,造成權利人損害的,權利人可以請求損害賠償,也可以請求承擔其他民事責任。”
第三重法律關系中的請求權:甲享有不當得利返還請求權。乙取得12萬元沒有法定的或約定的依據,構成不當得利,應當將該利益返還給甲。法律依據為《民法通則》第92條規定:“沒有合法根據,取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還受損失的人。”
第三步:得出本題的答案:通過以上分析我們發現按照不當得利之債來保護甲的利益,甲可以取得12萬元,使甲得權利得到最大程度的、現實的救濟。本題的正確答案是C.
說明:法官、律師、檢察官等法律工作者辦案的思維是:分析案件的過程是做多選、任意項選擇題的過程,分析要全面、到位,處理案件是做單項選擇題的過程,要最大限度的保護權利人的利益。如果本題是任意項選擇題正確答案是ABC,如果是單向選擇題本題的正確答案就是C,這是權利救濟最大化的要求。此時請求權比較就有了實際意義。
例3(任選):北京的A公司聘請北京人甲代表該公司與深圳B公司進行一次合同標的額為1億元的談判。雙方約定“甲代表A公司與B公司進行合同談判,聘期一個月,談判成功給付報酬為合同標的額的0.5%,談判不成功給付辛苦費3000元,談判的差旅費由A公司承擔。”A公司把授權委托書交給了甲,甲前往深圳與B公司進行談判。甲在深圳下飛機后乘坐深圳C公交公司的車前往談判地點。途中該公共汽車與深圳農民乙駕駛的拖拉機相撞,致使甲雙腿截肢。交警部門認定乙負事故全部責任。甲為了維護自己的利益可以以誰為被告?
A 以北京A公司為被告維護自己的利益
B 以深圳C公交公司為被告維護自己的利益
C 以深圳農民乙為被告維護自己的利益
D 以深圳B公司為被告維護自己的利益
第一步:法律關系分析
第一重法律關系:甲和北京A公司之間形成委托合同關系;
第二重法律關系:甲與深圳C公司之間形成旅客運輸合同關系;
第三重法律關系:甲與深圳農民乙之間形成侵權之債賠償法律關系;
第四重法律關系:甲與深圳B公司之間沒有任何法律關系。
第二步:請求權確定與比較
第一重法律關系中的請求權:甲為執行北京A公司的委托事項,非因自己的過錯造成自己人身損害,甲可以請求北京A公司承擔損害賠償責任,而不是違約責任,因為北京A公司沒有違約事實。法律依據為《合同法》第407條“受托人處理委托事務時,因不可歸責于自己的事由受到損失的,可以向委托人要求賠償損失。”同時最高人民法院的《人身損害賠償解釋》第11條“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的,賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任,也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后,可以向第三人追償。”再依據《侵權責任法》第22條“侵害他人人身權益,造成他人嚴重精神損害的,被侵權人可以請求精神損害賠償。”作為雇主的北京公司承擔的是替代責任,被替代的是乙的侵權責任,甲因此可以向北京公司主張人身損害賠償,包括精神損害賠償。
第二重法律關系中的請求權:甲與深圳C公司之間形成旅客運輸合同關系,甲在乘車過程中人身受到侵害,C公司應當承擔違約責任,是嚴格責任。《合同法》第302條“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任,但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。” 本案中這種賠償責任通說認為是違約責任不是侵權損害賠償責任,因此賠償范圍不包括精神損害賠償。可見主張旅客運輸合同責任對甲不利。
第三重法律關系中的請求權:甲與深圳農民乙之間形成侵權之債賠償法律關系,甲可以依《侵權責任法》第6條“行為人因過錯侵害他人民事權益,應當承擔侵權責任。”和《侵權責任法》第22條的規定向乙主張損害賠償責任。
第三步:得出本題答案:ABC.
說明:實踐中根據民事責任的 “補償性”的理論,甲不可以就本案提起三個訴訟,結合當事人訴訟的便利性和權利實現的現實性,經過對以上三個請求權進行比較甲應當對北京A公司提起訴訟對自己有利。如果本題是單向選擇題,最佳答案應當是A選項。
例4(任選):甲1號將房子賣給乙辦理了產權過戶手續,4號甲又將該房子賣給不知情的丙,丙付款后入住該房。關于甲丙之間的買賣合同下列說法正確的?
A 甲丙之間的買賣合同是效力待定的合同
B 甲丙之間的買賣合同是有效的合同
C 甲丙之間的買賣合同是無效的合同
D 甲丙之間的買賣合同是可變更、可撤銷的合同
第一步:法律關系分析
第一重法律關系:甲和乙之間形成買賣合同關系,且已經完成物權登記,乙是房屋的所有權人;
第二重法律關系:甲和丙之間形成買賣合同關系,對此買賣合同關系要從不同法律關系主體的角度進行分析:從乙的角度看,甲賣的是自己的房屋,根據《合同法》第51條“無處分權的人處分他人財產,經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的,該合同有效。”的獨角獸司法考試網Q1971736835規定此合同是效力待定的合同;從不知情的丙的角度出發,此合同是甲故意隱瞞所有權人是乙的事實欺詐丙訂立的合同,根據《合同法》第54條之規定“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”所以對此合同丙可以主張變更或者撤銷,根據民法通說理論此合同沒有被撤銷前是有效的合同。
第二步:得出本題答案:ABD.
說明:由于本題僅僅是法律關系性質的判斷,是知識性判斷,不涉及具體權利的行使,不需要進行請求權確認與比較。通過此題可見民事法律關系“橫看成嶺側成峰”,從不同的主體的角度出發得到的結論不一樣!
如果您還不理解此題的考察角度,我們把此題放在實踐中看看情況如何?如果甲遲遲不向丙履行交付房屋的義務,丙起訴甲履行合同,請求判決交付房屋。此時乙知道了這個正在進行中的訴訟,乙以有獨立請求權第三人的身份參加訴訟,是可以主張對甲丙之間的房屋買賣合同不追認,請求法院認定甲丙之間的買賣合同無效,房屋歸其所有的訴求是會得到法院的支持的,因為甲乙之間的買賣合同有效且已經辦理了產權登記。丙得不到房屋了,那么此時丙不主張撤銷甲丙之間的買賣合同,就可以向甲主張違約責任,甲應當向丙承擔違約責任;若丙主張撤銷甲丙之間的買賣合同,合同被撤銷歸于無效,丙就可以向甲主張締約過失責任。