2012年司法考試商法經典案例。歷年司法考試中，案例題作為卷四試卷的重要考題，一直是考生們的失分點，應該引起考生的足夠重視，本文通過幾道案例題幫大家復習一下商法的知識點。
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商法案例一
甲系國有礦廠，將其開辦的賓館出租給乙公司使用。雙方訂立租賃合同約定：租期3年，自2005年10月1日至2008年9月30日。2005年10月1日，乙公司承租該賓館后，根據其業務需要對賓館進行裝修改造。甲礦廠得知后出面反對，乙公司稱合同中未對此作出限制性規定，有權按照自己的經營需要對賓館進行改造。雙方為此形成糾紛，甲礦廠以此為由要求解除該租賃合同。后經律師調解，雙方和解。 2006年1月，甲礦廠為購置礦廠設備，向丙銀行申請貸款300萬元，貸款期限一年，以該賓館抵押擔保，該賓館的評估價值為320萬元，雙方約定貸款期限屆滿，甲礦廠不能清償貸款本息時，該賓館歸丙銀行所有。雙方于1月20日到相關部門辦理抵押登記。抵押期間，甲礦廠欲向丁公司轉讓該賓館，轉讓價款為340萬元，并告知該賓館已抵押。甲礦廠為此又通知丙銀行，丙銀行認為雙方已經約定該賓館歸其所有，不同意轉讓。丁公司則認為，甲礦廠與丙銀行的約定無效，要求受讓該賓館。最終該賓館轉讓至丁公司，2006年4月1日，丁公司與甲礦廠辦理了該賓館的過戶手續。丁公司取得對該賓館的所有權后，因其業務需要，欲要求該賓館的承租人乙公司搬走，但乙公司認為租賃合同尚未到期，拒絕搬走。乙公司租賃該賓館后，為了向甲礦廠預付第一期的租金，于2005年10月1日向甲礦廠簽發一張為期2個月的已承兌商業匯票。甲礦廠持票后，為了向A公司購買設備，將該票據背書轉讓給A公司，但隨即發現運送的設備經驗收發現質量不符合約定標準，甲立即通知承兌銀行拒絕向A公司支付票款。但A公司取得票據后于10月10日不慎遺失，該票據被黃林拾得，隨即黃林盜用A公司的名義，向B公司購得汽車一輛，將該匯票背書給B公司，B公司為支付一筆貨款，又將該匯票背書給C公司。C公司于2005年12月13日向承兌銀行提示付款，承兌銀行以超過提示付款期限為由拒絕付款。
要求：根據以上事實請分別回答以下問題：
（1）如果該房屋租賃合同沒有約定租金的支付期限，乙公司應如何向甲礦廠支付租金？甲礦廠因乙公司對賓館進行裝修改造，而解除合同是否合法？為什么？
（2）甲礦廠與丙銀行的抵押擔保是否有效？抵押期間甲礦廠向丁公司轉讓賓館的行為是否合法？丙銀行和丁公司的說法哪個正確？如果甲礦廠將該賓館轉讓給丁公司所得的價款應如何處理？
（3）丁公司是否有權要求乙公司搬走？為什么？
（4）黃林的行為屬于何種行為？甲礦廠以A公司設備不符合約定為由要求承兌銀行拒絕付款的理由能否成立？為什么？承兌銀行以超過提示付款期限為由拒絕付款是否成立？為什么？C公司如果行使追索權，其前手能否對其行使抗辯權？
（5）如果A公司在該票據遺失的當天，向承兌銀行辦理了掛失止付，在C公司請求承兌銀行付款時，該銀行是否應當停止支付？為什么？
（6）如果C公司獲得該票據，因超過提示付款期限被承兌銀行拒絕付款后，能否將該票據背書轉讓給D公司？如果C公司向D公司轉讓了該票據，應如何處理？
答案：
（1）根據《合同法》的規定，租賃合同中未約定租金支付期限的，且租賃期間1年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應當在租賃期間屆滿時支付。因此，乙公司應分別在2006年9月30日、2007年9月30日和2008年9月30日，向甲礦廠支付租金。
甲礦廠因乙公司對賓館進行裝修改造，而解除合同是不合法的。根據有關法律的規定，承租人未經出租人同意，對租賃物進行改善或者增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失。
（2）甲礦廠與丙銀行的抵押擔保有效。首先，甲礦廠提供的抵押物合法，利用礦廠設施以外的財產，為其自身債務提供抵押擔保；其次，該抵押物辦理了登記手續。
抵押期間甲礦廠向丁公司轉讓該賓館的行為合法。根據有關法律的規定，抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況。甲礦廠已按照上述法律規定履行了通知告知義務。
丁公司的說法正確。法律根據有關規定，訂立抵押合同時，抵押人和抵押權人不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。因此，甲礦廠和丙銀行約定，履行期限屆滿，甲礦廠未清償債務時，該賓館歸丙銀行所有無效。
如果甲礦廠將該賓館轉讓給丁公司所得的價款，按照有關法律規定應當向抵押權人丙銀行提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人丙銀行約定的第三人提存。
（3）根據“買賣不破租賃”原理的規定，在租賃期間發生房屋轉讓行為的，該租賃行為對受讓人丁公司具有約束力。（或者：抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。）
（4）黃林的行為屬于偽造票據的行為。
甲礦廠以A公司設備不符合約定為由要求承兌銀行拒絕付款的理由不成立。因為票據關系一旦成立即與基礎關系相分離，根據《票據法》的規定，只有持票人是不履行約定義務的與自己有直接債權債務關系的人，票據債務人才可進行抗辯。而A公司與承兌銀行無直接的債權債務關系，且A公司背書轉讓票據后，其后手與承兌銀行也不存在直接的債權債務關系，故承兌銀行不得以此為由拒絕向持票人支付票款。
承兌銀行以超過提示付款期限為由拒絕付款不成立。根據《票據法》的規定，付款人承兌匯票后，應當承擔到期付款的責任。該責任包括，承兌人的責任不因持票人未在法定期限提示付款而解除。持票人未在法定期限內付款提示的，則喪失對其前手的追索權，但是，僅限于其前手，而對于承兌人并不發生失權的效果。
C公司如果行使追索權，其前手可以對其行使抗辯權。理由如上。
（5）如果A公司在該票據遺失的當天，向承兌銀行辦理了掛失止付，在C公司請求承兌銀行付款時，銀行不應當停止支付，而應向C公司支付票款。因為付款人自收到掛失止付通知書之日起12日內沒有收到人民法院的止付通知書的，自第13日起，掛失止付通知書失效。
（6）如果C公司獲得該票據，因超過提示付款期限被承兌銀行拒絕付款后，根據《票據法》的規定，不能將該票據背書轉讓給D公司。如果C公司向D公司轉讓了該票據，應該對其后手承擔票據責任。
商法案例二
2006年6月，證監會在對日化上市公司進行例行檢查中，發現以下事實：（1）日化公司于2001年2月2日由華南企業、華北企業等8家企業作為發起人共同以發起設立方式成立，成立時的股本總額為9000萬股（每股1元）。2005年4月，日化公司獲準首次發行6000萬股社會公眾股，此次發行完畢后，日化公司的股本總額達到15000萬股。（2）日化公司的主要發起人華南企業將已經作為出資應當交付給日化公司的機器設備（折合2500萬元）作為自己的資產使用，至今尚未交付日化公司。（3）日化公司董事會由7名董事組成。2006年3月2日，日化公司召開董事會會議。出席該次會議的董事有董事A、董事B、董事C、董事D；董事E因出國沒有出席會議；董事F因出差不能出席會議，電話委托董事A代為出席并表決；董事G因病不能出席會議，委托董事秘書H代為出席并表決。根據總經理的提名，出席本次董事會會議的董事討論并一致同意，聘任吳某為公司財務負責人，并決定給予吳某年薪10萬元。此外，經出席本次董事會會議訴董事討論并一致同意，決定改變招股說明書所列的募集資金用途。該次董事會會議，由出席董事會會議的全體董事和列席會議的監事簽名后存檔。（4）在2006年4月19日舉行的臨時股東大會上，除審議通過了發行公司債券（通知中列明表決事項）的決議外，還根據控股股東華北企業的提議，臨時增加一項增選一名公司董事的議案，并經股東大會表決通過。（5）2006年5月21日，經董事會同意，日化公司為控股股東華南企業的銀行貸款提供了抵押擔保。（6）為日化公司出具2005年度審計報告的注冊會計師施某，在2006年4月11日公司年度報告公布后，于4月21日購買了日化公司2萬股股票，并于同年5月9日拋售，獲利3萬余元；某證券公司的證券從業人員范某認為日化公司的股票具有上漲潛力，于2006年4月16日購買了日化公司股票1萬股。
要求：根據有關法律規定，分別回答以下問題：
（1）根據本題要點（1）所提示的內容，日化公司公開發行股份的比例是否符合法律規定？并說明理由。
（2）根據本題要點（2）所提示的內容，華南企業的行為屬于何種性質的違法行為？華南企業應當承擔何種法律責任？
（3）根據本題要點（3）所提示的內容，日化公司董事會的做法有哪些不符合規定之處？并分別說明理由。
（4）根據本題要點（4）所提示的內容，日化公司臨時股東大會增選一名公司董事的決議是否符合法律規定？并說明理由。
（5）根據本題要點（5）所提示的內容，日化公司為控股股東華南企業提供抵押擔保的做法是否符合規定？并說明理由。
（6）根據本題要點（6）所提示的內容，施某、范某買賣日化公司股票的行為是否符合法律規定？并說明理由。
答案：
（1）日化公司公開發行股份的比例符合規定。根據規定，公開發行的股份應達到公司股份總數的25%以上；公司股本總額超過人民幣4億元的，公開發行股份的比例為10%以上。在本題中，日化公司的股本總額為15000萬元，公開發行的股份超過了股本總額的25%.
（2）華南企業的行為屬于虛假出資。根據公司法的規定，發起人、股東“虛假出資的”，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資金額5%-15%的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任；處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額2%-10%的罰金。
（3）首先，董事F、董事G的委托無效。根據公司法的規定，董事因故不能出席董事會會議時，可以書面委托其他董事代為出席。本題中，董事F采取電話方式而非書面形式委托董事A代為出席并表決不符合規定；而董事G委托董事會會議秘書H而非其他董事也不符合規定。其次，董事會通過“改變招股說明書所列資金用途”的決議不合法。根據證券法的規定，上市公司如改變招股說明書所列的募集資金用途，應當經股東大會批準。最后，董事會會議記錄的簽名不符合規定。根據公司法的規定，董事會的會議記錄由出席會議的董事簽名，而無需列席會議的監事簽名獨角獸司法考試網整編。
（4）日化公司臨時股東大會通過增選一名公司董事的決議不符合法律規定。根據公司法的規定，臨時股東大會不得對通知中未列明的事項作出決議。
（5）日化公司為控股股東華南企業提供抵押擔保的做法不符合規定。根據公司法的規定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東大會決議。
（6）首先，施某買賣日化公司股票的行為符合規定。根據證券法的規定，為上市公司出具審計報告的人員，自接受上市公司委托之日起至上述文件公開后5日內，不得買賣該種股票。在本題中，施某是在審計報告公布5日后買賣日化公司股票的，因此符合法律規定。
其次，范某買賣日化公司的股票的行為不符合規定。根據證券法的規定，證券公司的從業人員在任期或者法定期間內，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票。在本題中，范某為證券業從業人員，因此，買賣日化公司股票不符合法律規定。
商法案例三
1、張某有配偶李某和兒子張甲，2004年1月，張甲經與張某協商取得其書面同意，為張某辦理了人壽保險，期限為三年，張某指定受益人為其妻李某。保險合同約定張某死亡后保險公司一次性向李某支付保險金2萬元。2004年4月，張某突感身體不適，經查為肝癌晚期，6月5日，張某死亡。李某根據張某的臨終交代，向其子張甲索要保險單，張甲此時才告訴李某：他向同事許某借款1萬元，將保險單質押給了許某。李某遂找許某索要保險單，許某則以保險單是質押物為由拒絕返還。李某訴至法院請求許某歸還保險單。許某則稱，只有李某還他1萬元，才能將保險單交出。法院受理后，通知張甲參加訴訟，張甲提出，是他為張某投的人壽保險，保險費也是他交的，2萬元的保險金應屬張某的遺產，他有權繼承其中的1萬元用于還債。
問：
（1）張甲與保險公司所訂立的保險合同效力如何，為什么？（4分）
（2）李某能否要回保險單，為什么？（4分）
（3）張甲的主張是否成立，為什么？（5分）
（1）該保險合同有效：首先，張甲與張某系父子關系，有可保利益，因此張甲可以做為投保人為張某投保人壽保險；其次，以死亡為給付條件的保險公司已經經過作為被保險人的張某的書面同意。以上兩點均符合保險法以及其他有關法律的規定，該保險合同有效；
（2） a 李某可以要回保險單：作為該保險合同指定身故受益人，在被保險人身故前擁有的是期待權，在被保險人身故符合保險合同給付條件后，已經轉化為可以實現的權利，李某按保險法和保險合同的規定可以享受身故保險金，不受他人干涉； b 在張某身故前，張甲作為投保人，有交納保險費的義務，同時也有退保的權利，是該保單的所有人，有處方保單的權利（例如可以選擇繼續交費，也可以選擇退保以取得現金價值，也可以抵押保單，當然了，抵押保單也要符合保險合同條款的約定，有的條款是約定可以抵押的，有的條款沒有約定是否可以抵押），但是在張某身故后，李某作為指定的身故受益人應享有權利，這時張甲已不能隨意處分該保單； c 在實際操作中，在張某身故后，如果只是缺少一張保單，而其他一切手續均符合保險法和保險條款的規定的情況下，李某其實也是可以獲得理賠的，當然了，要和保險公司妥善溝通，比如說以交費發票或其他可以證明保險關系存在的保險憑證均可以，如實在不能提供有關保險憑證的情況下，由保險公司查實確實存在保險關系的情況下，其實大部分保險公司都是可以通融處理的，比如說以受益人聲明來代替，我就見過不止一例這種情況理賠的。
（3）張某的主張不成立：李某作為張某指定的身故受益人，在張某身故后，已經符合保險合同的給付條件，應當享有身故保險金，指定受益人的身故保險金不是遺產，張甲無權要求繼承。
順便說一下，未經過保險公司同意的保單抵押的行為往往得不到保障，比如說本例中，其實張甲在抵押該保單后，隨時可以帶上身份證到保險公司申請補發保單并同時宣布原保單作廢的，其成本是很低的，比如說只要10元錢左右就可以補發保單了。
2、甲于2000年10月9日為其岳父（已征得書面同意）辦理了一份人身保險，受益人是甲之二子乙（被保險人之孫，不滿10歲），甲每月從工資中扣交保險費。2001年2月3日，甲與其妻子丙離婚，其長子丁（16歲）由甲撫養，二子由丙撫養。離婚后，甲按期交納保費。之后，甲與戊結婚，婚后甲到公證處辦理了一份公證，該公證載有“自本日起受益人由甲的二子乙變更為長子丁”。2001年9月3日（保險期間內）其岳父病故。
問：
（1）保險合同是否有效？為什么？
（2）該保險合同的變更是否有效？為什么？
合同有效，因為合同成立的前提是投保時符合條件。投保時有保險利益，就行。 合同變更受益人，要看變更時是否征得了投保人（例題中未表明）與被保人（岳父）的同意，如果被保人同意且出具公正聲明（因為岳父與丁不是法律承認的保險關系人），且得到保險公司批注認可，合同變更有效。如被保人（岳父）未在變更手續中簽名，只有甲的單方面聲明，合同變更無效。
3、甲、乙婚后于1995年8月生有一子丙，丙在其三歲時因病死亡。1996年10月，丁作為乙女的母親，經乙同意為其向保險公司投保了一份人壽（定期死亡）保險。丁一次性支付保險費2500元，保險期限為五年，指定受益人為丙。乙在1999年5月因意外事故突然死亡。保險公司在確認保險事故后一次性支付給丁保險金50000元。甲知道后要求丁共同分配該筆保險金，遭丁的拒絕。甲遂訴至法院，要求丁支付部分保險金獨角獸司法考試網整編。請問：
（1）保險公司的做法是否妥當？為什么？
（2）甲的訴訟請求是否會保護？為什么？
受益人先于被保險人死亡的，保險公司應當將保險金支付給死者的繼承人甲；
法院應當保護甲的利益，甲也是乙的繼承人，
代表性公司法案例二個
1、董事對公司的義務
單某為某市電器商場股份有限公司董事兼總經理。2000年11月，單某以本市百貨公司名義從國外進口一批家電產品， 共計價值80多萬元。之后，單某將該批家電產品銷售給了本市五金交電公司。電器商場董事會得知此事后，認為單某身為本公司董事兼總經理，負有競業禁止義務，不得經營與本公司同類的業務，單某的行為違反了有關法律規定，應屬無效。于是，決議責成單某取消該合同，而將該批家電產品由電器商場買下。五金交電公司認為，該批家電產品的買賣，是在本公司與百貨公司之間進行的，與電器商場無關。合同的成立是雙方當事人意思表示一致，而且合同的內容不違法，所以是有效的。至于單某作為電器商場董事而經營與電器商場相同業務，屬于電器商場的內部事務，與百貨公司和五金交電公司無關。雙方爭執不下，遂訴至人民法院。法院查明，單某曾于1999年12月決定以電器商場一幢樓房為電器商場第四大股東本市建筑工程公司的債務提供擔保；于1999年10月將自己的一輛小轎車賣給電器商場，事后公司的股東才知曉情況。
現問：
（1）單某買賣家電的行為是否合法？為什么？
（2）電器商場的主張有依據嗎？為什么？
（3）對單某買賣家電的行為應如何處理？
（4）對單某為建筑工程公司提供擔保的行為可能作出哪些處理？
（5）單某賣小轎車給電器商場的行為是否有效？為什么？
（6）設單某賣小轎車給電器商場的行為經過了董事會的批準，則該行為是否有效？為什么？
［答案］
（1）不合法。因單某買賣家電的行為違反了公司董事、經理的競業禁止義務。
（2）于法無據。單某為百貨公司買家電又售給五金交電公司，是在百貨、五金交電公司之間進行的，該合同合法有效，不能因王某違反競業禁止義務而認定其競業行為本身為無效民事行為。
（3）應將王某所得收入歸電器商場所有。
（4）可作以下處理：①責令取消該擔保；②由單某賠償電器商場損失；③單某因擔保所得收入歸電器商場所有。
（5）無效。因為該行為違反了公司董事、經理的自我交易禁止義務。
（6）無效。該行為應經公司股東會同意或有章程規定，僅經過董事會批準是不行的。
［解題思路］
本題所考查的公司董事、經理對公司義務，屬每年律考必考的內容之一，應予重視。
本題共考查了公司董事、經理的三大義務：第（1）～（3）問考查競業禁止義務，其中第（2）問為本題最大難點所在；第（4）問考查忠實義務，應特別注意違反該義務的法律責任共包括哪些形式；第（5）問考查自我交易禁止義務，較為簡單。
［法理詳解］
（1）我國《公司法》第149條第（五）項規定：“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；”此條規定即為董事、經理的競業禁止義務。意思是指公司的董事、經理不得從事與本公司同類營業性質的商業活動，目的是禁止董事、經理利用其職務，損害公司利益。在本案中，電器商場的經營范圍當然包括家電產品的購銷。單某身為電器商場的董事兼總經理，卻以百貨公司的名義購銷家電產品，實際上是為百貨公司進行商業活動，顯然屬于與電器商場的同類營業行為，而且是以營利為目的。因此，單某的行為違反了《公司法》的規定。
（2）對于董事、經理違反競業禁止義務的行為有無法律效力，公司法未作出明確規定。公司法規定董事、經理負有競業禁止義務，這是公司與董事、經理之間的規則，也可以說是內部規則，如果董事、經理違反上述義務，就應按公司法的規定承擔責任。但是《公司法》并沒規定董事、經理的競業行為無效，只是規定“董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。”意思是董事、經理的競業行為并非是當然無效的。本案中，單某為百貨公司購買家電，又售給五金交電公司，該買賣是在百貨公司與五金交電公司之間進行的，雙方的合同是由雙方意思一致而達成的，合同內容也不違法，所以不能認為是無效的合同。電器商場要求將這批家電產品轉由本公司買受，沒有法律根據，不足采信。所以不能因為單某違反競業禁止義務，判定其競業行為本身為效民事行為。因為我國公司法沒有作出這樣的明確規定。
（3）根據《公司法》第149條第二款和第150條的規定，董事、經理違反競業禁止義務，其所得應當歸公司所有，以保護公司及股東的利益。因此，單某因買賣這批家電產品所得的一切收入，應當歸公司所有。如果因單某的競業行為而使公司的利益遭受損害的，公司還可以要求其損害賠償。
（4）《公司法》第16條第二款規定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”單某為公司的股東提供擔保這一行為，是股東事后才知道的，因此違反了《公司法》第16條第二款的規定。第149條第（三）項規定：“違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；”第149條第二款規定，董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。第150條規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。
（5）、（6）《公司法》第149條第（四）項規定：“違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；”本規定即是公司董事、經理的禁止自我交易義務。本案中單某未經股東會同意，擅自作主將自己的小轎車賣與公司，系違反禁止自我交易的行為，公司可主張該行為無效。
2、出資制度、中外合營企業制度
某市A、B、C三家企業經協商決定，共同投資創辦一從事生產經營的實業有限責任公司（以下簡稱實業公司）。公司注冊資本110萬元，其中A出資20萬元，B出資15萬元，另以實物出資折價18萬元，C出資10萬元，另以土地使用權出資折價20萬元及專利使用權出資折價27萬元。A受托于2001年8月向當地政府主管部門辦理報批手續，很快于8月22日獲準并取得批準文件。同年10月15日，A到當地工商行政管理局辦理登記手續。工商局指出了申請人在出資方面存在的不妥之處，并予以糾正，頒發了法人營業執照。
同年12月，實業公司董事長賀某與一外商談妥，擬在該市建一個合營企業。該合營企業注冊資本總額240萬元，其中實業公司出資20萬元，另以場地使用權出資折價40萬元。另一合營方D公司出資130萬元，外商出資50萬元。三方委托實業公司辦理報批、登記手續。外方按三方約定于12月底將出資額50萬元先期匯入了實業公司賬戶，2002年1月10日三方正式簽訂合同，2月1日正式登記成立。
至2002年7月，實業公司和D公司仍未將出資額繳清（只繳納20%）。實業公司也一直未將外方先期匯入的50萬元轉入合營企業賬戶。外方催繳未果，于8月上旬提出終止合營合同，同時要求賠償損失12萬元，退還出資額50萬元。實業公司則提出：匯入我賬戶的50萬元因我公司急需用去15萬元，現在只能先退還35萬元，其余部分待3個月后補齊，外商訴至法院。
現問：
（1）A、B、C對實業公司出資有無不符合法律、法規規定之處，為什么？
（2）實業公司、D公司與外商對合營公司的出資有無不符合法律、法規規定之處？為什么？
（3）外商先期匯入而后被動用的15萬元款項以及外商提出因終止合同造成損失12萬元應由誰承擔，為什么？
［答案］
（1）A、B、C三公司對實業公司出資無不符合法律規定之處。
（2）有不符合法律規定之處：外方出資50萬元，低于合營企業注冊資本的25%.
（3）①外實業公司自己擅自用去15萬元這一行為所得的收入應當歸公司所有；②外商的12萬元損失應由實業公司與D公司按出資比例承擔，因為二者已構成出資違約獨角獸司法考試網整編。
［解題思路］
本題重在考查公司資本制度，無論從考查問題的角度還是從考查對象及難度看，都屬于上乘之作。相信考生通過本題的練習，對準確掌握公司資本制度大有裨益。
針對要求找出行為人行為差錯（不妥之處，不符合法律規定之處）的題目，考生務必細心考察行為人的每一個行為，對照有關法律規定，以挑剔的眼光找出每一個差錯，絕不可對每一個細節掉以輕心。當然，也不可矯枉過正，抱著“寧可錯找十個，也不可漏掉一個”的心態去吹毛求疵，因為“不妥之處”的數目總是有限的，而該數目常與該題的分值呈比例關系，如1∶1，1∶2等等。況且，將行為人合法的行為說成是“不妥之處”，是要失分的。可見，挑錯也并非總是多多益善，所以，應充分利用題目中的信息，不僅需耐心、細心去找，還需要巧找的功夫哩。
［法理詳解］
（1）有限責任公司的注冊資本是由股東的出資構成的。法律對股東的出資方式有明確的規定，《公司法》第26條規定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。第27條第三款規定，全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。A、B、C三公司貨幣出資額為45萬，超過了注冊資本的30%.另外，《公司法》第27條第一款規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。所以B公司和C公司用實物、專利、土地使用權出資，且新公司法取消了非貨幣出資比例的限制。
（2）《公司法》第15條規定，公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。本題中并沒有提到實業公司對所投資企業債務承擔連帶責任，在司法考試中，沒有提到的問題一般是做沒有出現處理的，因此實業公司的投資是符合《公司法》的規定的。另根據《中外合資經營企業法》第4條第2款規定，在合營企業的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%.本案中，該合營企業注冊資本總額240萬元，而外方出資僅50萬元，顯然低于合營企業注冊資本的25%.
（3）合營企業成立后，外方出資50萬元，實業公司自己擅自用去15萬元，根據《公司法》第149條第（一）項和該條第二款的規定，董事、高級管理人員不得有挪用公司資金的行為，而董事、高級管理人員因違反規定所得的收入應當歸公司所有。《公司法》第150條規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。
根據《公司法》第60條的規定，董事、經理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人，實業公司侵犯了外商出資的合法權益，應由實業公司負責償還。外商提出因終止合同造成損失的12萬元，應由實業公司和D公司按出資比例承擔，因為實業公司和D公司已經構成出資違約。《公司法》第28條第二款規定，股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任該案中，實業公司和D公司未足額出資，理應承擔對外商的違約責任，賠償外商的經濟損失。
特別說明：“出資制度、中外合營企業制度”這個案例，因為《公司法》的修改，使得這里面的問題都不再具有原題要考察的要點，但是卻涵蓋了《公司法》修改中的一些重點內容，因此考試在參考這個問題的時候最主要的是要分清新舊《公司法》在這些問題上的不同規定。
