2013年司考解讀法理學之法與道德。在司法考試中常常遇到“法與道德”的問題，考生在復習司法考試的時候應加以注意，獨角獸司法考試網小編通過本文，為廣大考生理清復習法與道德的思路。

 

　　一、法與道德的聯系

 

　　1.在二者高度分化后，法與道德依然在如下方面表現出共同性：

 

　　（1） 在發生學上，都由原始習慣脫胎而來，且在發生發展中有相互轉化。

 

　　（2） 在形式歸屬上，都屬社會規范，具有社會規范應有的規范性、概括性、連續性、穩定性、效率性等屬性（程度上存在差別）。

 

　　（3） 在內容上，都蘊含和體現一定的社會價值，總體精神和內容相互重迭滲透。

 

　　（4） 在功能上，都是社會調控手段，以維護和實現一定社會秩序和正義為使命。

 

　　（5） 雜發展水平上，都是社會文明進步的標尺，且在發展水平上互為標志和說明。

 

　　2.關于法與道德的聯系，法律思想史上存在三個理論爭點，即法與道德在本質、內容和功能上的聯系問題：

 

　　（1） 關于法與道德雜本質上的聯系。西方法學界存在兩種觀點： A. 一是肯定說，以自然法學派為代表，肯定法與道德存在本質上的必然聯系，認為法在本質上是內含一定道德因素的概念。即“惡法非法”。 B.一是否定說，以分析實證主義法學派為代表，否定法與道德存在本質上的必然聯系。獨角 獸司 法考 試網

 

　　（2） 法與道德在內容上的聯系。近現代法在確認和體現道德時大多主義二者重合的限度，傾向于只將最低限度的道德要求轉化為法律義務，注意明確與道德的調整界線。

 

　　（3） 關于法與道德在功能上的聯系。一般說，古代法學家更多強調道德在社會調控中德首要或主要地位，對法的強調也更多在其懲治功能上。近現代后，法學家們一般都傾向于強調法律調整的突出作用，法治國成為普遍的政治主張。因為：

 

　　A.分工和交換的普遍、常態化使得人們總要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在熟悉基礎上，而是建立在契約基礎上。

 

　　B.與市場經濟相伴的士利益分化的加劇和價值沖突的普遍化、常態化，利益表達和價值衡平與選擇是缺乏程序機制的道德難以勝任的。

 

　　C.作為現代生活理念和目標的民主政治是多數人同意的政治，亦即程序性政治。具有高度規范化、制度化和程序化特征的法不得不居于優越地位。

 

　　二、法與道德的區別

 

　　1.生成方式上的建構性與非建構性。

 

　　法在生成上往往與有組織的國家活動相關，由權威主體經程序主動制定認可，具有形式上的建構性。道德在社會生產生活中自然演進生成，不是自覺制定和程序選擇的產物，自發而非建構是其本質屬性。 

 

　　2.行為標準上的確定性與模糊性。法有特定的表現形式或淵源，有肯定明確的行為模式和法律后果，因而具體確切，可操作性強；同時，其被任意解釋和濫用的余地小，易排斥恣意擅斷。道德無特定、具體的表現形式，往往體現在一定的學說、輿論、傳統和典型行為及后果中，其對行為的要求籠統、原則、標準模糊，只具一般傾向性，理解和評價易生歧義。

 

　　3.存在形態上的一元性與多元性。法在特定國家的體系結構基本是一元的，法律上的決策一致是其本性和要求，而這種決策上的一致是通過程序上的正統性達致的。由於信念和良心是道德的存在方式，因而道德在本質上是自由、多元、多層次的。與此相關的士法律評價的共通性與道德評價的個體化。

 

　　4.調整方式上的外在側重與內在關注。法一般只規范和關注外在行為，一般不離開行為過問動機，其所有縝密的設置都主要針對外在行為。道德首先和主要關注內在動機，不僅側重通過內在信念影響外在行為，且評價和譴責主要針對動機。獨 角獸 司法 考試網

 

　　5.運作機制上的程序性與非程序性。法式程序性的，程序是法的核心。道德的重心在於義務或責任。

 

　　6.強制方式上的外在強制與內在約束。法與有組織的國家強制相關，通過程序進行針對外在行為，表現為一定的物質結果。道德在本質上是良心和信念的自由，因而強制是內在的，主要憑借內在良知認同或責難。 

 

　　7.解決方式上的可訴性與不可訴性。可訴性是法區別于一切行為規則的顯著特征。此外，法的可訴性還意味著爭端和糾紛解決的終局性和最高權威性。道德不具有可訴性，主要表現為無形的輿論壓力和良心譴責，且輿論的評價或譴責往往是多元的。