2013年司考法理學的幾個基本問題。2013年司法考試的腳步已經邁開，為了幫助各位考生更好地復習，獨角獸司法考試網小編整理了司考法理學的幾個基本問題，希望對考生有所幫助，祝各位考生都能取得好成績。

 

　　一、法的概念與特征

 

　　法學理論要回答的首要問題是法律是什么。現在世界上關于法的定義五花八門，有幾十種之多。對法律是什么的回答既體現不同的價值觀，也體現不同的認識論。馬克思主義法學把法定義為：法是由國家制定和認可的、體現國家意志的、以權利和義務為主要內容的、由國家以其強制力保證實施的社會行為規范。從這個概念可以看出法的以下幾個基本特征。

 

　　第一、法是調整人的社會行為的規范。一個社會存在很多行為規范，如宗教規范、倫理規范、道德規范等。和其他規范相比，法律規范的調整范圍是限定的，即它只調整人的社會行為。人注定要在一定的社會中生活，和其他人發生關系，一個社會必然要面對權威與服從、社會秩序與個人行為之間的矛盾，有效調控社會矛盾就是法律產生的最初需要。

 

　　第二、法是調整社會利益關系的規范。這里所說的社會利益關系是廣義的，馬克思稱之為“社會物質生活條件”，它包括地理環境、人口、資源、生產方式等。通過調整社會利益關系，創造和維持統治階級需要的社會秩序，是任何社會的法的一個基本目標。我國宋代王安石曾經寫道：“夫合天下之眾者財；理天下之財者法；守天下之法者，吏也。吏不良則有法而莫守，法不善則有財而莫理”。這段話闡明了法調整社會經濟利益，“理財”的功能和嚴明吏治、凝聚民心的關系。法通過調整社會利益關系來解放生產力，設計科學的、符合社會發展規律的法律雖然不直接創造物質財富，但它可以促進生產力發展。我國改革開放20多年法律改革對經濟發展的促進也證明，一個良好的法律制度是社會生產力發展的前提條件。獨 角 獸司 法考 試網

 

　　第三、法是由國家制定或者認可的行為規范。法的一個重要特征是它的意志性。立法是為了實現一定目標的有意識的活動，如何對復雜的利益關系進行調整，取決于立法者的意愿。但是意愿不是隨心所欲，是要受到諸多條件制約的。立法者不僅要表達自己的意志，也要兼顧其他利益集團的意志。公共領域的立法要特別考慮社會公共意志。馬克思曾經指出，立法者“通過法律形式來實現自己的意志，同時使其不受他們之中任何一個單個人的任性所左右，這一點不取決于他們的意志，如同他們的體重不取決于他們唯心主義的意志或任性一樣。”立法還必須符合事物發展的客觀規律。違背客觀規律的立法必然會受到規律的懲罰。

 

　　第四、法是以權利和義務為主要內容的行為規范。在國家機構和社會之間、社會成員之間分配權利和義務，是法的一項重要任務。第一個分配要實現權力和責任的平衡，權力和權利的平衡。第二個分配要實現權利和義務的平衡。通過合理地分配權利和義務來影響人們的行為動機和行為方式，塑造人們的行為模式，以維護正常的社會秩序。

 

　　第五、法是由國家強制力保證實施的行為規范。與其他社會規范不同，法律是通過國家強制力的保障加以實施的。法律實施有三種基本形態：一是法的執行，即國家機關執行和適用法律；二是法的遵守，要求國家機構、公職人員、社會團體、公民個人嚴格按照法律的要求作為，任何組織和個人都不得有超越法律的特權；三是法的適用，行使國家司法權的國家機關極其工作人員依照法律賦予的職權和程序適用法律。獨角獸 司法考試 網

 

　　道德也是一種行為規范，它是人們基于一定物質條件而形成的對善與惡、光榮與恥辱、正當與不正當等標準來評價人們行為的觀念，依靠社會輿論和內心的信念來維持。對立法者來說，搞清楚那些事情屬于道德調整范疇，那些事情屬于法律調整范疇，對于提高立法質量非常重要。有時候社會反映強烈，要求立法機關立法的事情恰恰不屬于法律調整范圍。另一方面，在有些問題上，法律和道德互相滲透，法律中也會包含一些統治階級認可的道德要求。

 

　　法律的生命在于實行。尊重法律，維護法律的權威應該是我國公民的基本道德。我國已經初步形成以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，但法律的實施還存在著這樣那樣的問題。現實生活中大量存在的有法不依、執法不嚴的現象，不僅損害法的尊嚴，也損害國家的尊嚴。人大是立法機關，也是憲法規定的法律監督機關，保證法律的實施也是各級人大義不容辭的責任。

 

　　二、法的作用

 

　　作為一種社會治理方式，法具有多種社會作用。我國古代思想家管仲把法的作用概括為“興功懼暴、定分止爭”。現代社會的法的作用顯然不止于此。在政治領域，法的作用主要表現在：

 

　　第一、法確立掌握政權的階級的統治地位，為國家政權的存在、結構和活動提供法律依據。“要立國，先立法”，國家的產生和存在必須具備合法性。在國際法上，合法性表現為獲得國際法上的主體資格，在國內法上，合法性表現為合憲性。例如，1949年9月29日通過的《中國人民政治協商會議共同綱領》為10月1日新中國立國提供了憲法基礎。《共同綱領》明確規定了中華人民共和國的國體和政體，規定了國家政權的結構組織和工作原則，規定了公民的基本權利和義務，是新中國建立和發展的法律基礎。國家的組織和活動也必須具有合法性。在這里談一談憲政的問題。近年來，我們聽到很多關于憲政的討論。憲政的含義，有不同解釋，有人認為憲政就是“限政”，就是“分權制約”，我國社會主義法律理論認為，憲政的核心是一部好憲法切實得到遵守。憲法具有最高法律效力，必須成為一切國家機關、社會團體和公民個人的行為準則。對執政黨來說，憲政就是依憲執政。獨角 獸司 法考 試網

 

　　法也是凝聚國民精神的政治符號。很多國家的學校要求學生向憲法致敬，公民進入法庭要對法律宣誓，掌握國家政權的政黨和領袖表示對國家憲法和法律的忠誠最能夠得到人民的支持。

 

　　第二、法確認和維護國家政權賴以存在的經濟基礎。經濟基礎既包括物質財富的生產，也包括經濟制度。任何社會的立法者都把維護國家政權的經濟基礎作為重要任務。法對經濟基礎的作用主要表現在：（1）保障作用。通過設定權利和責任，鼓勵、支持符合法定經濟制度的行為，懲治違反和破壞法定經濟制度的行為；（2）規范作用。通過制定公司法、合同法、稅法、企業法等規范經濟活動，將其納入健康發展的軌道。（3）指導作用。通過立法調整與經濟制度相關的社會關系，改變舊的制度，引導建立符合生產力發展要求的新的經濟制度。

 

　　第三、確認和調整統治階級內部關系和與同盟者之間的關系。統治階級內部不同群體、不同階層和不同成員的意志和利益是有差異的。把這些差異統一到統治階級整體利益之下，規定他們的權利和責任，確定共同的行為準則，使個別利益服從整體利益，個別主張服從統一意志，以維護統治階級整體的政治統治和經濟利益。統治階級與其同盟者的關系也需要以法律形式加以確定。例如，確定同盟者的政治地位極其它們的政治權利和經濟利益，調整它們之間的相互關系，適時調整或者擴大同盟者的范圍，以利于增強統治階級的社會基礎和政治力量。

 

　　第四、通過立、改、廢為社會變革提供法制保障。改革通常被稱為“變法”，其含義是對現有法律中阻礙改革和社會進步的規定及時修改或者廢除，并且把改革的成功經驗及時地用法律的形式固定下來。在社會變革的條件下，法的制定、修改、補充經常是先通過政策指導的方式進行探索試驗，取得經驗，在所調整的社會關系大體定型化之后再制定法律。在政黨政治中，把執政黨的政策通過立法程序轉化為法律是實現執政目標的重要手段。實踐表明，現代國家立法的絕大部分以執政黨的主張為背景或者是由執政黨自己動議的。在我國，黨的治國主張是集中了黨和人民的智慧而形成的，通過立法程序，進一步吸收各方面的意見，將其轉化法律，實現黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一。我國憲法的四次修正分別是在黨的十三大、十四大、十五大、十六大之后，適應發展社會主義民主政治的要求，以憲法修正案的方式把黨的代表大會的政治決策憲法化的。

 

　　在這里談一下法和政策的區別。（1）政策，顧名思義，是政治決策。政策可以是臨時的，也可以是針對具體問題和特定人群的。法則是普遍的規則。只有那些成熟的、具有全局性和普遍性意義的政策才需要上升為法律。（2）政策可以很具體，也可以比較原則，執行中具有較大的靈活性，導向性強，規范性弱，而法則具有明確的規范性。（3）現實生活中政策和法律經常配套使用，但二者的實施方式不同。在實施遇到障礙的情況下，法具有相應的制裁手段，而政策的執行則主要靠行政措施和紀律手段。（4）政策可以是探索性的，可以在一定時間、針對特定問題有效，法則調整穩定的、明確的社會關系。從我們改革開放以來的實踐經驗看，某些重大的改革總是先通過政策來實施，有了必要的實踐經驗后再以法律的形式確定為制度。

 

　　法的社會作用主要表現社會事務的管理。任何社會的法律都必須承擔社會管理功能，主要表現為管理社會生產、維護人類基本生活條件，如環境保護、管理自然資源、維護生產和交換秩序等規范。馬克思恩格斯在分析資本主義國家時指出，它既“執行由一切社會的性質產生的各種公共事務，又包括由政府同人民大眾對立而產生的各種特殊職能”，法的社會作用的范圍取決于政權的性質。我國是社會主義國家，代表最廣大人民群眾的根本利益，因此我國法的社會作用是非常廣泛的。獨 角獸司 法 考試網

 

　　三、法的分類

 

　　法的分類的意義在于確定法律的不同性質與功能。從不同的角度和標準出發，可以對法律作出不同的分類。通常有以下幾種分類方式：

 

　　第一，從法的制定和適用主體不同把法分為國內法和國際法。國內法是主權國家制定的法律，體現的是國家意志并在國家主權范圍內實施。國際法是調整國家之間關系的法律，體現的是相關國家在特定問題上以協議方式表現出來的共同意愿。國內法法律關系的主體是國內的國家機構、社會組織和公民。國際法法律關系的主體是締約的國家。國內法有自己的實施機構，國際法的實施主要靠締約國的自覺遵守。

 

　　全球化時代，國內法和國際法的關系越來越緊密。國際法發展的早期主要有四大部門：和平法、戰爭法、爭議法、中立法。現在已經發展為兩大類、十幾個部門。傳統國際法的主體主要是國家，現在則呈現出國際法主體多元化的趨勢。特別是近年來西方國家流行個人也是國際法主體的觀點，并且發展了相應的制度。例如，1998年7月聯合國全權代表外交會議通過的《國際刑事法院規約》已于2000年生效。按照這個規約的規定，國際刑事法院對四類罪享有管轄權：種族滅絕罪、反人類罪、戰爭罪和侵略罪。我國對這個規約投了反對票。有的國家，如美國，肆意擴大本國的司法管轄權，聲稱本國受理發生在任何國家的侵犯人權犯罪。

 

　　國內法和國際法的關系問題是我們必須正視的問題。我國已經參加了一大批雙邊的和多邊的國際公約。有的國際公約規定了個人申訴受理制度，這是對締約國國家主權的一個挑戰。例如，我國已經簽署尚未批準的《公民權利與政治權利國際公約》的第一任擇議定書的內容是，在議定書成員國的范圍內，接受個人向人權委員會就權利受到的侵害對國家提出的申訴。締約國如果批準任擇議定書，就意味著有義務接受審查并且負有舉證責任。

 

　　當今世界，各國在國際法和國內法的關系問題上主要有三種作法：一種是承認國際法和國內法都屬于同一法律體系，一個國家批準國際法的同時就意味著該國際法成為其國內法的一部分，具有與國內法同等的效力。第二種主張國際法高于國內法。第三種主張國內法高于國際法。第三種觀點的代表是美國。美國把自己批準的國際條約分為“自動執行型”和“非自動執行型”，“非自動執行型”的國際條約必須由國會批準或者通過國內立法程序轉化為國內法。對美國來說，任何國際條約都不能違背美國憲法。在美國的制度中，由總統或者由國會指定的執行機構締結的協定，需要立法機關的個別批準或者轉化為國內法才具有法律效力。美國總統簽署條約到國會批準條約之間有很大的空間。

 

　　我國憲法對國際法和國內法的關系未作明確規定。我國憲法第八十九條（國務院締結條約）、第六十七條（全國全國人大常委會決定條約的批準與廢除）、第八十一條（國家主席根據全國人大常委會的決定批準和廢除條約）規定了締結條約的程序。有人認為，這個程序和國內立法程序基本相同，因而可以推定只要是我國批準的條約，就具有和國內法相同的法律效力。我國也有一些法律，主要是民商領域的法律，規定國內法與國際條約沖突時國際公約效力優先。例如，《民事訴訟法》第二百三十八條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定。但是，我國聲明保留的條款除外。”商標法、繼承法也有類似規定。獨角 獸司法 考試 網

 

　　近年來，我國簽署和批準的國際公約在內容上發生了很大的變化。最突出的變化是公法性質的國際公約日漸增多。民商法領域的國際條約多是互利互惠性質的，而公法領域的公約，特別是人權公約，則意味著政府的絕對責任。對于國內法律制度來說，權利的發展必須與社會和經濟發展水平相適應，在社會承受能力尚未達到的情況下，盲目擴大權利只會帶來社會問題。為了維護國家利益和社會穩定，對于那些可能會對國內法律秩序產生重大影響的國際公約的批準，既要積極，通過法律改革擴大和保障權利，又要穩妥，要通過國內立法程序把條約要求轉化為國內法，并可以根據社會實際情況對條約中和國內法相沖突的條款聲明保留。這也是許多國家的普遍做法。

 

　　第二，從法律的內容和實施方式的不同把法分為實體法和程序法。實體法是規定實質權利和義務或者權力和責任的法律。程序法是規定權利和義務或者權利和責任實施程序的法律。例如，民法、刑法是實體法，民事訴訟法、刑事訴訟法是程序法。實體法和程序法是內容和形式的關系。實體法規定的權利和義務或者權力和責任只有通過適當的程序才能實現。

 

　　從立法形式上來說，實體法和程序法不一定是截然分開的。有些法律既規定實體權利和義務或者權力和責任，也規定其實施的程序。例如，我們剛剛通過的行政許可法就是集實體權利義務和實施程序于一身的法律。許多經濟法都屬于這類情形。

 

　　近些年來，程序法的制定和實施得到了越來越多的關注。我們已經注意到良好的程序設計對于法律的公正實施具有重要作用。法哲學上有一個很有名的分蛋糕定理，講的就是程序設計的重要性。假設每一個人出于本能，都想要大一點的一塊，為了保證切蛋糕的人能夠最公平地切蛋糕，一定要讓他自己是最后一個拿蛋糕的人。他的最大利益就在于把每一塊蛋糕都切得同樣大，否則他的那一塊就會是最小的。吳邦國委員長在立法工作會議上指出，在大量的法律草案是由有關職能部門起草的情況下，立法一定要堅持執政為民的原則，防止部門利益法制化的傾向。部門立法的弊端就在于，切蛋糕的人也是分蛋糕的人。立法機關的責任就是要平衡權力和權利、權力和責任的關系，既要確保行政權力依法有效行使，又要確保自然人、法人和其他組織的合法權利不受非法侵害。

 

　　科學合理的程序設計對于權力制約也很重要。我們的社會正處在一個轉型期，20多年的改革開放使國家逐步富強起來了，公共權力可以控制和支配的資源日益豐富。同時，權力的濫用和腐敗已經成為破壞黨和人民之間關系和感情的突出問題。公共權力掌握著稅收和福利，掌握著行政許可的大權，政府合同成了最不計較效益的合同，政府服務成了最不計成本的服務。我們約束權力的傳統思維是注重教育和監督。教育和監督無疑是很重要的，但權力制約更為重要。在謀求私利的機會和誘惑增加的條件下，國家對官員的道德教育和監督手段都有失去控制的可能。程序則是權力之間互相制約的制度保障。

 

　　第三、從法的淵源和其表現形式把法分為成文法和不成文法。成文法是國家立法機關依照程序制定的法律，通常表現為體系化的條文。我國也是成文法傳統的國家。早在春秋戰國時期鄭國鑄刑鼎，把刑法刻在大鼎上公布于眾。這是我國歷史上第一部成文法，時間大體與古羅馬的《十二銅表法》相近。獨角 獸司 法考 試網

 

　　成文法國家有自己獨特的法律傳統。第一，成文法國家的立法機關享有排他的立法權。立法權是至高無上的權力。第二，法院嚴格執行立法機關制定的法律，自己沒有創制規則的權力。第三，從法律體系來說，成文法國家重視法典編纂，重視法律的邏輯思維和等級結構。第四，成文法國家的法學教育注重法學論著和對法典的注釋。

 

　　同成文法相對應的是不成文法，也稱為普通法。所謂不成文法不是說這個國家沒有立法機關制定的法律，而只是說它的一部分法律是由習慣和判例等組成的。不成文法國家在歐洲以英國為代表。美國作為英國的殖民地，也繼承了英國的法律傳統。不成文法國家的法律傳統主要表現在：第一，雖然這些國家也有議會，議會也有立法職能，但是立法經常是被當作司法先例的補充。第二，法院對法律和政治爭議享有最終裁決權力。司法審查制度就是這些國家先搞起來的。第三，不成文法國家不重視法律的體系化。例如，英國的憲法是由幾個法律文件組成的。第四、不成文法國家的法學教育注重案例教學和邏輯推理。

 

　　我國自清末的法律改革，通過日本移植了德國的成文法體系。因為這一體系和中國古代法律文化傳統比較接近。中華人民共和國成立之前，法律的基本框架仍然延續了清末六法全書的體系。自20世紀70年代末以來，我國法制建設的目標之一是建設中國特色社會主義法律體系。經過20多年的努力，這一體系已經初步形成。從法系分類，我國仍屬于成文法系。

 

　　當代各國法律發展的一個共同趨勢是成文法和不成文法的交融和互補。例如，英國是最具代表性的不成文法國家，近年來也是議會立法活動頻繁的國家。英國現在正在制定成文憲法。德國是最具代表性的成文法國家，也是大量運用判例補充立法不足的國家。現代科學技術和經濟的發展，社會現象、社會關系和社會矛盾空前復雜。為了對社會實施有效管理，成文法和不成文法的交融和互補是必然的。獨 角 獸司 法考試 網

 

　　第四、從法的調整對象把法分為公法與私法。公法和私法的劃分是法學的最初分類，源頭可以追溯到古羅馬。根據不同的理論有不同的劃分標準。利益理論認為，保護國家公共利益的法律為公法，保護私人利益的法律為私法。權利理論認為，可以以個人意志拋棄權利的是私法，不能以個人意志拋棄權利的為公法。法律主體理論認為，法律主體一方或者雙方為國家或者公共權力機構的為公法，法律主體均為私人或者私人團體的為私法。行為理論認為，規定國家和國家機關本身行為的為公法，規定私人行為的為私法。這些理論各有利弊，現在普遍接受的觀念是，調整國家機關之間權力關系、國家與公民之間權利義務關系的法律是公法。憲法、行政法、刑法、訴訟法等都是公法。調整社會團體之間，社會團體和公民之間以及公民之間權利義務關系的法律是私法。民法、商法、合同法、婚姻法、繼承法等都是私法。

 

　　對于立法者來說，區分公法和私法的意義在于：第一，兩類不同的法律具有不同的法律理念。公法理念要求權力和權利的平衡，權力和責任的平衡。公法的制定，要保障公權力機關享有必要的手段和資源履行公共職責，同時，又要確保自然人、法人和其他組織的合法權利不受侵犯。私法理念強調尊重公民意思自治，公民權利和義務的平衡。例如，我國民法通則規定的權利保護、當事人法律地位平等，公平和誠實信用、尊重社會公德，不得違背公共利益等原則是私法的普遍原則。在這些原則之下當事人意思自治，國家和公共權力機關不得干預。第二，兩類不同的法律要求不同的法律制裁機制。公法糾紛涉及公共利益，不能“私了”，必須由法定機關裁決。例如，刑事案件的“私了”是違法行為。私法重意思自治，其糾紛解決應盡可能采取平等、協商、調解、仲裁等手段，即使是訴訟至國家司法機關，也要根據民法基本原則處理。第三，區分兩類法律有利于分清市場調節和國家干預的界限。私法的本質是尊重市場，要求國家放松管制。公法的本質是強調國家干預。第四、區分兩類法律有利于我們在改革的過程中理順國有企業的產權和經營權之間的關系。在社會主義市場經濟條件下，國有企業作為經濟實體，在經營活動中更多地是受私法規則的調整，讓它們享有法律賦予的經營自主權并且承擔法律責任，是解決復雜問題的最有效手段。

 

　　公法和私法的劃分不是絕對的。有很多法律，既規定公法關系，也規定私法關系。有些法律規范，既包括公法調整，也包括私法調整。從世界范圍來看，“公法私法化”已經成為引人注目的現象。現代社會的法律發展已經突破了公法和私法劃分的傳統界限。經濟法就是既不屬于公法也不屬于私法的法律部門。以社會保障法為例，社會保障法是以社會公共利益為目標的法律，是私法與公法的結合體。有的國家甚至正在探討“政府公司化”，以經營公司的方式來設計政府的內部機制。美國自20世紀80年代開始就探索把監獄出售給個人或者公司經營的方式，而監獄是典型的公法部門。

 

　　我國社會主義法律體系由七大門類構成，其中憲法與憲法相關法、行政法、刑法是公法，民商法是典型的私法，社會法是公法與私法結合。訴訟與非訴訟程序法中，規定公法程序的屬于公法，規定私法程序的屬于私法。獨 角獸司 法考試 網

 

　　四、法的效力

 

　　法的效力是指法律在一定的時間和空間內對相關的人和事物的強制力和約束力。它有兩層含義。首先是指法律規范的普遍約束力和強制力。例如我們說“憲法具有最高法律效力”，“由國家立法機關制定的法律在中華人民共和國領土范圍內具有普遍效力”等。另一層含義指法律規范發生效力的特定范圍。例如，刑法規定的受賄罪的主體是國家工作人員，有關受賄罪的法律只對法律明確規定的主體生效，司法判決只對當事人生效。

 

　　法的效力包含三項內容。

 

　　第一、對人的效力。是指法律適用于哪些人。在對人的效力的問題上，有一些通行的原則。一是屬人主義。一個國家的公民，不管他在國內還是在國外，都受本國法律的約束，但是對在本國的外國人不適用。二是屬地主義。在國家地域范圍內，所有的人都受該國法律的約束，但對居住在外國的本國人不適用。三是保護主義。任何人，只要被認為損害了本國利益，不管他是什么國籍，居住在何處，都要受到該國法律的追究，四是結合主義。結合主義以屬地主義為主，結合屬人主義和保護主義的某些內容。現在世界上的大多數國家都采用這一原則，我國也是如此。

 

　　第二、空間效力。指法律適用的空間范圍。一個國家的法律在其領土、領水、領空均具有效力。本國駐外國的使領館，懸掛本國國旗的船舶和航空器屬于一國領土的延伸，都屬于本國法律的空間效力范圍。

 

　　法的位階不同，空間效力也不同。全國人大和全國人大常委會制定的法律、國務院制定的行政法規，在全國所有地區有效。地方性法規在本地區有效。特別行政區的立法機關制定的法律在本特別行政區有效。有的法律只在發生了規定的條件的情況下有效。如，戒嚴法只在依法定程序宣布實行戒嚴的地區和時間內有效。

 

　　第三、時間效力。是指法律從什么時候開始生效和失效，以及對其生效以前的事項是否具有約束力。法律生效有以下幾種方式。（1）自法律頒布之日起生效。（2）法律本身規定具體生效的時間。（3）由另外的專門決定規定法律生效的時間。（4）規定法律頒布后的一定時間后生效。不管以何種方式，法律都要明確規定實施日期。法的效力的指向是未來而不是過去。“法律不溯及既往”是一條重要原則。實踐中會有發生于某項法律生效之前，但是在法律生效之后必須處理的事項，刑事法律中一般采取“從否”“從輕”的原則。即依舊法不構成犯罪的，從舊法，依舊法構成犯罪，依新法不構成犯罪，從新法。如果依新舊法律都構成犯罪的，選擇從輕的規定。

 

　　法律的失效也有一些方式。（1）一個新的法律頒布后，原來的同一法律自動失效。（2）一個新的法律頒布的同時宣布原有的法律失效。（3）法律本身規定的有效期屆滿而失效。（4）由有權機關或者被授權的機關通過專門的規定宣布某個法律失效。（5）具有明確的使命的法律，在完成使命后自行失效。

 

　　法的統一和效力是密切相關的。我國制定法律、法規、規章的主體很多，不可避免地要出現法律沖突的問題。法律與憲法沖突，行政法規與法律沖突，地方性法規與法律、行政法規沖突，規章與法律、行政法規的沖突偶有發生。最近河南洛陽中院被媒體稱為“女法官撞擊制度軟肋”的案件，就是由法律沖突引起的。解決法律沖突的問題，一是要嚴格限定不同位階的立法權限。立法法規定，“立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴。”此外，還要有嚴格的程序控制。憲法和立法法規定了不同位階的法律的備案制度和撤銷程序，國務院也制定了《法規規章備案規定》，但是撤銷的情況幾乎沒有發生過。立法法第九十條規定了有異議的情況下審查程序啟動機制。隨著依法治國觀念的深入，完善法律的備案和撤消制度，加強人大對法律法規的備案審查已是當務之急。在這項工作中，要嚴格區分下位法違背上位法和“違憲”的界限。

 

　　前面所講的法的效力是就規則本身來說的。是理論上的效力。法律的要求是否得到遵守，判決是否得到執行，權利主體的權利是否行使，義務是否得履行，是法律實效的問題。

 

　　理想的法治狀態，法律效力和法律的實效是一致的，即法律效力能夠在現實生活中完全實現，從而達到法律治理社會的目的。在現實生活中，法律效力和實效完全吻合幾乎是不可能的。影響法律實效的因素有很多，主要包括：（1）立法的性質和質量。立法是為社會成員制定行為規則的工作，它必須反映民眾的意愿和要求。在階級關系對立的社會里，處于社會不利地位的階級或階層可能會選擇不遵守或者破壞法律，以此作為反抗社會政治統治的一種方式。我國法律是人民意志的體現，人民在立法過程中有著充分的參與，這是法的實效的社會基礎。但是，法律規范的可操作性，規范本身的嚴密和規范與規范的協調等都可能影響法的實效。（2）司法公正和嚴格的法律執行程序。司法是社會公平的最后一道防線。如果判決是公正的，能夠得到當事人的內心認可和社會輿論的支持，并且有一套嚴格的執行程序，其效力是可以實現的。（3）公眾的法律意識和對法律的尊重程度。法的實效的最根本保障是公民對法律的遵守。一個社會中法的效力在多大程度上能夠轉化為法的的實效，直接反映著社會成員的法律意識和法治觀念水平。獨 角獸 司法考 試網

 

　　20多年來，我國是舉世公認的立法速度最快的國家之一，初步形成了社會主義法律體系，這個體系中的所有規范都是嚴格按照法律程序制定出來的，都具有法律效力。另一方面，法律的實效，即法律在社會中被遵守的程度卻很不盡人意。曾經有媒體對我國的法律實施情況做過一個調查，得出結論說我國的法律只有20％得到了執行。立法機關面臨法律實施難，司法機關呼吁執行難，行政機關認為依法行政難。法的實效問題已經成為我國法治國家建設過程中的一個突出問題。吳邦國委員長在十屆全國人大常委會第三次會議閉幕會上指出，“法律制定出來以后，不只是讓人看看，更不能變為只是在書架上擺著的本本，而應該也必須真正成為依法治國的基礎，成為依法行政、公正司法的準繩，成為全社會一體遵循的行為規范。”在提高法律實效方面，全國人大及其常委會、地方各級人大及其常委會發揮著重要作用。例如，全國人大常委會的執法檢查工作就是監督法律實施的主要方式。近年來，針對法律實施中群眾反映的熱點、難點問題開展執法檢查，提出解決問題的對策，督促執法機關履行職責，取得了良好的社會效果。

 

　　五、法律規范和立法技術

 

　　當我們說“法”的時候，有時指一部法律，有時指法的某一條文，更多的是指法律規范。法律規范是法的核心部分。一部法律是由多方面的內容構成的，如法的名稱、立法依據、立法宗旨、法律條文中某些詞匯的含義、法律公布和生效日期等。法的內容不等于法律規范，法律條文也不等于法律規范。法律規范是法律當中所包含的法律行為主體如何行為以及相應的后果那一部分。

 

　　對于立法者來說，把握法律規范的特征，可以在立法過程中盡可能地排除非規范性的內容和表述，使法律更明確，更具有操作性，提高立法質量。

 

　　法律規范由四個要素構成：一是規則適用主體。在我國法律中，規則適用主體分為個人和組織兩大類。個人是指自然人，組織可以分為法人組織和非法人組織。不同的法律依其調整對象的不同，適用于不同的主體。例如行政許可法第二條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織提出的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”行政機關、公民、法人或者其他組織是本法的適用主體。二是適用條件。即什么情況下對主體適用。例如，公司法對公司設立條件的規定，企業法對不同性質企業設立條件的規定，都屬于適用條件。具體、明確的法定條件清楚地限定了符合法定條件的主體。三是行為。指主體在什么條件下可以從事什么行為，禁止從事什么行為，必須從事什么行為等。如，“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利”“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”都屬于對行為的規定。四是行為后果。即對符合適用條件的行為的保護和對不符合適用條件行為的制裁。如，“公司成立后無正當理由超過六個月未開業的，或者開業后自行停業連續六個月以上的，由公司登記機關吊銷其公司營業執照。”法律規范的前三個要素，使人們能夠清楚地了解在什么條件下能做什么，不能做什么，可以做什么，不可以做什么。第四個要素使人們清楚地了解從事法律準許的行為和禁止的行為的后果。立法者必須嚴格限定執法者的自由裁量權。英國哲學家培根曾說過，最好的法律是為法官提供最小伸縮余地的法律。量刑的上下限過大，罰款的上下幅度過寬，都會給法律的濫用留下空間，破壞法的規范性。獨 角 獸司 法考 試網

 

　　明確法律規范的構成，對立法實踐有重要的指導意義。首先，不同位階的法律規范調整不同的社會關系。根據我國立法法的規定，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，各有自己的調整范圍。法律規范要素的組合不能錯位。例如，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制性措施和處罰不允許行政法規、地方性法規設定法律規范。其次，法律規范表現為法律條文，但不是每個法律條文都構成完整的法律規范。一個法律規范的四個要素可以分別規定在多個法律條文之中，甚至規定在不同的法律之中。例如，民事法律中對觸犯刑律行為的處理就是規定在刑法之中的。這就要求立法者立法時不但要考慮本法條文的邏輯銜接，而且要考慮與其他法律的銜接。“法網恢恢，疏而不漏”就是這個意思。有的法律對某一法律規范的條件、行為和后果籠統規定為“由有關法律規定”，如果“有關法律”尚未制定，這個法律規范就是殘缺的。第三，重視法律語言的準確、嚴謹、簡約、樸實。古人有云：“號令之所布，法度之所設，其言至約，其體至備，以為治天下之興。”法律語言的含糊和歧義會導致法律實施偏離立法原意。類似于“情節嚴重”、“重大損失”、“嚴重危害”等詞語，除非附則有明確的界定，否則很可能造成法律實施的不統一。

 

　　法是人類社會自我管理的最偉大創造。在漫長的人類文明發展過程中，法形成了自己獨特的語言、概念、邏輯和體系。立法是一項嚴肅的政治活動，也是一門政治藝術。結合建構我國社會主義法律體系的實踐，探索法律科學，掌握法的原理，將有助于提高立法質量，為形成中國特色社會主義法律體系作出貢獻。