反致通常是通過直接反致、間接反致來達(dá)到限制外國法適用的；識別則通過將法律關(guān)系定性歸人能夠適用本國法而不適用外國的法律關(guān)系范疇，來達(dá)到排除或限制外國法適用的目的；外國法的查明通常伴之以“如果查明不了就適用法院地法”的規(guī)則，從而也能在一定程度上達(dá)到限制外國法適用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律規(guī)避行為無效則更是直接限制、排除外國法適用的手段。當(dāng)然這些制度本身的存在并不完全就只這一個目的，但以此為線索將其串起來有助于更好地理解這些制度。

 

　　（一）反致

 

　　反致包括三種：

 

　　1.直接反致（A→B）

 

　　（1）指對某一案件，法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法或外法域法，而該外國法或外法域法的沖突規(guī)范卻指定此種法律關(guān)系應(yīng)適用法院地法，結(jié)果法院使用了法院地法。

 

　　（2）直接反致成立的前提條件是：法院地法承認(rèn)其沖突規(guī)范所指引的外國法或外法域法包括沖突規(guī)范。如果該被援引的外國法或外法域法不包括沖突規(guī)范，僅指實體法或程序法的話，則不會發(fā)生反致。獨 角獸 司法考 試網(wǎng)

 

　　2.轉(zhuǎn)致（A→B→C）

 

　　指對某一案件，甲國或甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)法律，而乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用丙國或丙地區(qū)法律，結(jié)果甲國或甲地區(qū)法院最終適用了丙國或丙地區(qū)的法律。這種法律適用程序即構(gòu)成轉(zhuǎn)致。

 

　　［例］甲國公民A（男）與乙國公民B（女）在乙國結(jié)婚，因工作關(guān)系移居丙國，數(shù)年后，A在丙國死亡，其前妻之子女在丙國法院提起了要求繼承A在丙國遺產(chǎn)的訴訟，并認(rèn)為A與B之間的夫妻關(guān)系不成立，否認(rèn)B的繼承權(quán)，關(guān)于A與B之間夫妻關(guān)系的成立，依丙國國際私法的規(guī)定應(yīng)適用乙國法律，但是依乙國法律應(yīng)適用丈夫本國法的甲國法律，根據(jù)國際私法的理論，丙國法院適用甲國法的行為屬于下列哪一選項？（ ）

 

　　A.反致 B.間接反致 C.轉(zhuǎn)致 D.雙重反致［答案］C.

 

　　 3.間接反致（A→B→C）

 

　　又稱“大反致”，指對某一國際民商事案件，甲國或甲地區(qū)的法院根據(jù)本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)的法律，但依乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范又應(yīng)適用丙國或丙地區(qū)的法律，而依丙國或丙地區(qū)的沖突規(guī)范，本案又應(yīng)適用甲國或甲地區(qū)的法律（即法院地法），最后甲國或甲地區(qū)的法院適用了本國或本地區(qū)的實體法對該案件做了處理，即構(gòu)成間接反致。

 

　　[例]塞納具有甲國國籍，住所在乙國，于1988年死亡。塞納的親屬要求繼承其遺留在丙國的不動產(chǎn)并訴至丙國法院。丙國法院按照本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用塞納的本國法即甲國法；但依甲國沖突規(guī)范規(guī)定又應(yīng)適用塞納的住所地法即乙國法；而乙國沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律即丙國法律。此時，丙國法院適用自己本國法律的行為屬于下列哪一選項？（ ）

 

　　A.直接反致 B.間接反致 C.轉(zhuǎn)致 D.雙重反致［答案］B.

 

　　[例]住所在英國的一阿根廷公民死于英國，在日本遺有不動產(chǎn)，因該不動產(chǎn)的繼承在日本法院涉訴。日本沖突規(guī)范規(guī)定繼承適用被繼承人死亡時的屬人法，即阿根廷法；阿根廷沖突規(guī)范則規(guī)定繼承運用死者最后住所地法，即英國法；英國沖突規(guī)范又規(guī)定，不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法，即日本法。采用國際私法中的何種制度可以達(dá)到適用日本實體法的結(jié)果？（ ）

 

　　A.直接反致 B.轉(zhuǎn)致 C.間接反致 D.完全反致[答案]C.

 

　　4.包含直接反致的轉(zhuǎn)致A→B→C假設(shè)日本為法院地國，根據(jù)日本沖突法指引應(yīng)當(dāng)適用英國法，而根據(jù)英國沖突法指引應(yīng)當(dāng)適用法國法，根據(jù)法國沖突法指引應(yīng)當(dāng)適用英國法，日本法院最后適用了英國的實體法，即為“包含直接反致的轉(zhuǎn)致”。獨 角 獸司法 考試 網(wǎng)

 

　　5.完全反致（雙重反致）

 

　　這是英國獨特的反致理論。其基本含義是：美國法院的法官在處理某一國際民商事案件時，如果依英國沖突法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用某外國法，而依該外國沖突法的規(guī)定應(yīng)適用英國法。此時，如果該外國沖突法中有反致的規(guī)定（即該外國承認(rèn)反致），那么，根據(jù)該外國沖突法所指定的英國法應(yīng)包括英國的實體法、沖突法在內(nèi)的所有法律。此時英國法官假定自己在該外國，像該外國法官通常的做法那樣審理該案：根據(jù)該外國的沖突法的指定適用英國法，又接受英國法的反致，最后決定適用該外國實體法來審理本案。

 

　　[總結(jié)]主要要掌握前四種反致類型。另外，我國司法實踐對待反致的基本態(tài)度是：不接受。最高人民法院《民通意見》第178條第2款規(guī)定：“人民法院在審理涉外民事案件時，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實體法。”這些規(guī)定都表明我國目前在通過《民法通則》中的沖突規(guī)范接引適用外國法時，只適用外國的實體法，不適用外國的沖突法，從而不可能發(fā)生反致。

 

　　（二）識別

 

　　識別又叫“定性”或“歸類”，是指在適用沖突規(guī)范時，依照某一法律觀念對有關(guān)的事實或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程。

 

　　[例]一對夫婦，夫為泰國人，妻為英國人。丈夫在中國逝世后，妻子要求中國法院判決丈夫在中國的遺產(chǎn)歸其所有。判斷妻子對其夫財產(chǎn)的權(quán)利是基于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的權(quán)利還是妻子對丈夫的繼承權(quán)利的問題在國際私法上被稱為什么？（ ）

 

　　A.二級識別 B.識別 C.法律適用 D.先決問題   [答案]B.

 

　　（三）外國法的查明

 

　　1.概念所謂外國法的查明，又稱“外國法內(nèi)容的確定”。在英美普通法系國家又稱為“外國法內(nèi)容的證明”。它是指一國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法，為了適用該外國法，通過某種方式查明該外國法的存在和內(nèi)容的行為。獨角 獸 司法考 試 網(wǎng)

 

　　2.各國查明外國法的一般方法

 

　　（1）當(dāng)事人舉證；

 

　　（2）審案法官依職權(quán)查明；

 

　　（3）法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人有協(xié)助義務(wù)；

 

　　3.我國關(guān)于外國法查明途徑的規(guī)定

 

　　《民通意見》第193條的規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當(dāng)事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。

 

　　[例]人民法院處理涉外民商事案件會碰到依據(jù)我國法律中沖突規(guī)范的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用外國法的情況。對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，人民法院可以通過下列哪些途徑查明？（ ）

 

　　A.由當(dāng)事人提供  B.由該國駐我國使館提供  C.由我國駐該外國使領(lǐng)館提供  D.由中外法律專家提供  ［答案］A、B、C、D.   

 

　　4.無法查明時怎么辦

 

　　（1）多數(shù)國家以法院地法（內(nèi)國法）取代應(yīng)適用的外國法。

 

　　（2）駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯請求。

 

　　（3）適用同本應(yīng)適用的外國法相近似的法律。

 

　　（4）適用一般法理。

 

　　關(guān)鍵是我國的做法：無法查明時適用我國法。

 

　　[例]當(dāng)沖突規(guī)范所援引的外國法的內(nèi)容依照法律規(guī)定的方法仍不能查明時，我國法院通常的做法是什么？（ ）

 

　　A.駁回起訴 B.適用我國法律 C.適用同本應(yīng)適用的外國法相近似或類似的其他國家的法律 D.適用一般法理 [答案]B.

 

　　5.外國法錯誤適用時怎么辦

 

　　將外國法視為事實問題的國家通常不允許上訴，將外國法視為法律問題的國家通常允許上訴，我國允許上訴（無論是適用我國沖突規(guī)范本身的錯誤還是外國實體法的錯誤）。

 

　　（四）公共秩序保留

 

　　1.公共秩序保留

 

　　公共秩序保留是指一國法院依據(jù)本國沖突規(guī)范的規(guī)定本應(yīng)適用外國法，但如果適用該外國法將會違反法院地的公共秩序，則內(nèi)國法院可以依據(jù)此理由限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以限制或排除的制度就是公共秩序保留。所謂公共秩序，又稱為“公共政策”、“善良風(fēng)俗”、“公共利益”等，不同國家叫法不一。其基本含義是：關(guān)系一國國家和社會基本制度。基本政策的重大利益或法律與道德的基本原則。這是一個極富彈性的概念，在不同國家、不同歷史時期有不同的含義。獨 角獸 司法考 試 網(wǎng)

 

　　2.我國的規(guī)定

 

　　（1）《民法通則》第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。

 

　　（2）《民事訴訟法》第268條規(guī)定：對于外國法院要求我國承認(rèn)和執(zhí)行的判決，我國法院只有在查明該判決不違背“中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全和社會公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令”：“違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行”。

 

　　（五）法律規(guī)避

 

　　1.法律規(guī)避法律規(guī)避是指國際民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對其有利的法律得以適用的一種行為。

 

　　2.構(gòu)成要件有四個

 

　　（1）主觀上必須是直接故意，目的在于逃避對其不利的法律的適用。

 

　　（2）規(guī)避的對象是本應(yīng)適用的強行性或禁止性規(guī)范，而非任意性規(guī)范。

 

　　（3）必須是通過人為改變構(gòu)成沖突規(guī)范的連結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的。在法律規(guī)避中，當(dāng)事人改變的并不是連結(jié)點的種類，而是構(gòu)成連結(jié)點的具體事。

 

　　（4）法律規(guī)避必須是既遂的，即在客觀上已形成了法律規(guī)避的事實，當(dāng)事人所希望的那個實體法得到適用，當(dāng)事人的目的已達(dá)到。

 

    我國堅持規(guī)避內(nèi)國法無效原則。對于規(guī)避外國法的行為，我國根據(jù)具體情況而定，若是被規(guī)避的外國法本身就與法院地國的公共秩序相違背，則這種法律規(guī)避行為應(yīng)視為有效，如果規(guī)避的是外國法中正當(dāng)合理的規(guī)定，則規(guī)避行為無效。