一、監護的概念

 

　　監護，是指由特定的自然人或單位對無民事行為能力人和限制行為能力人的人身、財產進行監督和保護的民事法律制度。“監護人的監護職責包括：保護被監護人的身體健康，照顧被監護人的生活，管理和保護被監護人的財產，代理被監護人進行民事活動，對被監護人進行管理教育，在被監護人的合法權益受到侵害或者與人發生爭議時，代理其進行訴訟。”(《民通意見》第10條)

 

　　二、監護人的設立

 

　　(一)法定監護

 

　　法定監護，是法律直接規定監護人的產生的監護。法定監護，分為未成年人的監護和無民事行為能力或者限制行為能力的精神病人的監護。

 

　　1.未成年人的監護人。未成年人的父母是未成年人的監護人。

 

　　未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：(1)祖父母、外祖父母。（2)兄、姐。（3)關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。

 

　　例：安某5歲，常年在其祖母常某家中生活。1988年1月某日，其祖母常某帶領其去被告處照相，被告攝影師提出要為安某加拍一張五寸彩照，作“小樣使用”，壓在營業柜臺的玻璃板下面，常某表示同意。一年后，安父得知此事，予以反對，后向法院起訴，要求停止侵害，賠償損失。法院判決被告停止侵害，賠償原告精神損害。有學者認為，法院的這一判決是不正確的。因為安某的祖母長期扶養安某，系第二順序的監護人，有權代理安某從事民事活動。楊立新：《人身權法論》，中國檢察出版社1996年版，第478頁。獨 角獸 司法考 試網

 

　　解析：所謂“第二順序的監護人”其實不是監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，第二順序的人才能擔當監護人。就像在法定繼承中，有第一順序繼承人，第二順序繼承人就不能繼承一樣。“第二順序的監護人”代理簽訂合同的，該合同效力未定。如果常某與安某的父母形成了委托監護關系，則常某可以行使代理權。

 

　　2.無民事行為能力和限制行為能力的精神病人的監護人。

 

　　無民事行為能力和限制行為能力的精神病人的監護人，由下列人員擔任：(1)配偶。（2)父母。（3)成年子女。（4)其他近親屬。（5)關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經精神病人所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。

 

　　例：答案：B。甲十五歲，精神病人。關于其監護問題，下列哪一表述是正確的？

 

　　A.監護人只能是甲的近親屬或關系密切的其他親屬、朋友

 

　　B.監護人可是同一順序中的數人

 

　　C.對擔任監護人有爭議的，可直接請求法院裁決

 

　　D.為甲設定監護人，適用關于精神病人監護的規定

 

　　(二)指定監護

 

　　指定監護，是指有權指定監護人的單位，在有監護資格的當事人之間指定監護人的監護。

 

　　1.未成年人的監護人的指定。

 

　　未成年人父母雙亡或者均沒有監護能力的，其他近親屬對于擔任監護人有爭議或者不能確定的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。被指定者及其他利害關系人對指定不服的，可以提起訴訟，由人民法院裁決。獨 角 獸司法 考試網

 

　　2.無民事行為能力和限制行為能力的精神病人的監護人的指定。

 

　　對擔任監護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。被指定者對指定不服的，可以提起訴訟，由人民法院裁決。

 

　　3.在訴訟當中，可發生指定監護。

 

　　例：張某患精神病久治不愈，其妻起訴要求離婚，人民法院應指定由誰為張某的監護人代理訴訟？

 

　　A.張父，65歲，偏癱

 

　　B.張之長子，24歲，現在國外留學

 

　　C.張之次女，17歲，大學生

 

　　D.張之弟，45歲，工人

 

　　答案：D。解析：對精神病人可以提起離婚訴訟，法院應當受理，但應當為精神病人指定監護人。《民通》第17條規定了五類監護人。《民通意見》第14條規定：“人民法院指定監護人時，可以將《民法通則》第十六條第二款中的（一）、（二）、（三）項或者第十七條第一款的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）項規定視為指定監護人的順序。前一順序有監護資格的人無監護能力或者對被監護人明顯不利的，人民法院可以根據對被監護人有利的原則從后一順序有監護資格的人中擇優確定。被監護人有識別能力的，應視情況征求被監護人的意見。監護人可以是一人，也可以是同一順序中的數人。”張之弟與張之子女不是同一順序的。選張之弟最為合適。

 

　　(三)委托監護

 

　　委托監護，是通過訂立合同設立監護人的監護。

 

　　“監護人可以將監護職責部分或者全部委托給他人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，但另有約定的除外。”(《民通意見》第22條)獨角 獸司 法考 試網

 

　　三、監護人的職責☆☆☆☆☆

 

　　監護人的“職務”是監督、代理和保護。監護人對第三人的責任，主要是賠償。

 

　　(一)職責

 

　　監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。

 

　　(二)賠償

 

　　監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益，應當承擔責任；給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者單位的申請，撤銷監護人的資格。