一、建設工程合同概述

 

　　1、概念。

 

　　建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。

 

　�。�1）建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

 

　�。�2）監理合同不屬于建設工程合同，而應當屬于委托合同。

 

　�。�3）建設工程合同是雙務、有償、諾成合同。

 

　　（4）建設工程合同本質上屬于承攬合同，《合同法》雖單獨作為有名合同規定，但沒有規定的內容，仍應適用承攬合同的有關規定。

 

　　2、建設工程合同的效力。關于建設工程合同的效力，由于《建設工程合同司法解釋》有多項規定，現就其中重點內容總結如下：

 

　�。�1）建設工程施工合同具有幾種情形之一的，屬于無效合同：第一，承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的。但承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，不按照無效合同處理。第二，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。獨角 獸司法 考試 網 對具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，不得以轉包建設工程違反法律規定為由確認其無效。第三，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

 

　　即使建設工程合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。

 

　�。�2）當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

 

　�。�3）發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。違反上述禁止性規定的，合同均為無效。

 

　　（4）總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。

 

　　（5）當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人可以請求按照約定返還墊資及其利息，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人無權請求支付利息。

 

　　 二、當事人雙方權利義務

 

　　1、當事人的解除權。

 

　　（1）發包人的解除權。承包人有下列情形之一的，發包人可以請求解除合同：明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；在合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。獨 角獸 司法 考試網

 

　�。�2）承包人的解除權。發包人有下列情形之一的，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人可以請求解除合同：未按約定支付工程價款的；提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；不履行合同約定的協助義務的。

 

　　建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照建設工程施工合同無效時工程竣工驗收不合格的情形處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

 

　　2、竣工日期的確定。

 

　　當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

 

　　（1）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

 

　�。�2）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

 

　　（3）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

 

　�。�4）建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

 

　　3、竣工驗收。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，不得以使用部分質量不符合約定為由主張權利；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

 

　　4、承包人的直接責任。

 

　　（1）因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，承包人應當承擔損害賠償責任。

 

　�。�2）因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的，保修人應當承擔賠償責任。保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任。

 

　　5、工程費用的計算。當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人不得請求對建設工程造價進行鑒定。當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。獨角 獸 司法 考試網

 

　　6、關于訴訟主體。

 

　　（1）因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

 

　　（2）實際施工人可以以轉包人、違法分包人為被告提起訴訟。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

 

　　 三、建設工程合同中法定的優先受償權

 

　　《合同法》第286條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。這是關于法定的優先受償權的規定，最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》，就法定的優先受償權的相關內容作了進一步的明確。在考試中，應當掌握如下內容：

 

　　1、法定的優先受償權適用對象是不動產，因此不是留置權，故在適用時不要求必須占有該不動產。

 

　　2、法定的優先受償權優于抵押權和其他債權。但要注意的一點是，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。

 

　　3、可以適用法定的優先受償權的建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

 

　　4、建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。