一、操縱市場行為的構成

 

    對于是否應歸納出操縱市場行為一般概念問題，學術界有兩種不同觀點。持贊成觀點的學者認為，為了全面、準確規范各種操縱市場行為，避免法律調整上的疏漏，應當賦予操縱市場行為以統一定義。持否定意見的學者認為，操縱市場行為本身就是若干行為類型的集合名詞，并無確定內涵，美國、日本、我國臺灣等國家和地區證券法均未賦予其特定含義；若限定操縱市場行為的含義，反會使操縱市場者有機可乘。我國《證券法》接受后種觀點，未對市場操縱行為作統一解釋。

 

    在理論上，所謂操縱市場行為，是指利用資金優勢或信息優勢或濫用職權，影響證券市場價格，誘使投資者買賣證券，擾亂證券市場秩序的行為。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》將該種行為稱為“市場操縱行為”，即“禁止任何單位或者個人以獲取利益或者減少損失為目的，利用其資金、信息等優勢或者濫用職權操縱市場，影響證券市場價格，制造證券市場假象，誘導或者致使投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場秩序”。獨角 獸司法 考試 網

 

    操縱市場行為屬于法律禁止行為，《證券法》第5條規定，“證券發行、交易活動，必須遵守法律、行政法規；禁止欺詐、內幕交易和操縱證券交易市場的行為”。但操縱市場行為是否須以行為人具有故意或欺詐作為其構成要件，人們認識不一。有人依據《禁止證券欺詐行為暫行辦法》使用“誘使”一詞，引申認為操縱市場行為須以欺詐或故意為構成要件。反對者認為，該辦法僅使用“致使”未使用“欺詐”或“故意”，由此操縱市場行為無須以故意或欺詐為要件。《證券法》沒有規定操縱市場行為須以欺詐或故意為構成要件，而僅列舉操縱市場行為的類型。據此，凡符合《證券法》規定條件者，無論是否具有故意或欺詐，均構成操縱市場行為。

 

    強調操縱市場以行為人具有主觀故意或欺詐為條件，將有利于行為人；否定以故意或欺詐為構成要件，則有利于相對人利益。就行政及刑事責任而言，強調以欺詐或故意為構成要件，更有利于治理證券市場秩序，避免法律裁量上的畸重畸輕。但就民事責任而言，無須以欺詐或故意為要件，即使相對人無法證明行為人具有故意或欺詐，只要能證明其遭受損失，就應要求行為人向相對人承擔責任。這種解釋對確保社會公眾投資者利益，有著重要意義。

 

    二、操縱市場行為的分類

 

    根據《禁止證券欺詐行為暫行辦法》的規定，操縱市場行為包括：（1）通過合謀或者集中資金操縱證券市場價格；（2）以散布謠言等手段影響證券發行、交易；（3）為制造證券的虛假價格，與他人串通，進行不轉移證券所有權的虛買虛賣；（4）出售或者要約出售其并不持有的證券，擾亂證券市場秩序；（5）以抬高或者壓低證券交易價格為目的，連續交易某種證券；（6）利用職務便利，人為地壓低或者抬高證券價格；（7）以其他方式操縱證券交易價格。

 

    《證券法》第71條規定了四種旨在獲得不當利益或轉移風險的操縱市場行為，包括連續買賣、相互委托、沖洗買賣以及其他操縱行為。

 

    （一）連續買賣

 

    連續買賣是指，行為人為了抬高、壓低或維持集中交易之有價證券的交易價格，自行或者以他人名義，對該證券連續高價買人或低價賣出的行為。《證券法》第71條第（1）項規定，為獲取不當利益或轉移風險，通過單獨或者合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格，構成連續買賣。

 

    連續買賣因發生證券權利移轉，故屬于真實買賣，此與不轉移證券所有權的虛買虛賣行為有根本不同。其構成要件如下：（1）連續買賣之行為人主要包括證券公司和其他投資者，在廣義上，也應包括提供賬戶交給他人使用的情況。例如，證券公司利用其職員親屬開設的賬戶從事連續買賣。（2）連續買賣須于營業當日發生兩次以上的高價或低價買賣。所謂高價或低價，是以接近或相當于漲停板價格進行連續買賣。若行為人在某一營業日僅作出一次買賣，不構成連續買賣；若行為人在特定營業日以正常交易價格買賣證券，也不足以構成連續買賣。（3）連續買賣應以行為人誘使他人買賣作為主觀構成要件。嚴格地說，由于目前交易規則已設有漲停板制度，并已消除連續交易導致的過度投機交易，故在漲停板價格范圍內的高價或低價買賣證券并非違法，但連續買賣行為人存有誘使他人進行證券買賣意圖的，應視為操縱市場之連續買賣。獨 角獸 司法考 試網

 

    （二）相互委托

 

    行為人與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或證券交易量的，構成相互委托。

 

    相互委托的構成要件是：（1）相互委托須為兩個以上行為人共同實施且有意思聯絡。如果兩個以上行為人并無串通、通謀或意思聯絡，則不構成相互委托。如行為人在自己賬戶上作出賣出證券指令，并利用不知情之賬戶提供者的賬戶作出買進證券的指令，則不構成相互委托。（2）相互委托須行為人事先就時間、價格和方式達成一致。一般來說，只要行為人雙方達成同一營業日內買賣證券的約定，且此等約定依照交易規則能夠實現，即可構成相互委托。（3）相互委托須以行為人存在故意為前提。此等故意或意圖系指為獲得不當利益或轉移風險。