共同抵押（★★★）

 

    《擔保法解釋》第75條規(guī)定：“同一債權(quán)由兩個以上抵押人的，債權(quán)人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他抵押權(quán)人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權(quán)人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權(quán)。抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。”

 

    該條是關(guān)于共同抵押的規(guī)定。①同一債權(quán)由兩個以上的抵押權(quán)（但無質(zhì)押或保證）共同擔保的，稱為共同抵押。共同抵押分為按份共同抵押和連帶共同抵押。（a）若兩個以上的抵押人在設立抵押權(quán)時分別或者共同與債權(quán)人約定了抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的順序與份額，為按份共同抵押，債權(quán)人行使抵押權(quán)時，應當按照約定的順序與份額行使。（b）若兩個以上的抵押人在設立抵押權(quán)時，未與債權(quán)人約定債權(quán)人行使抵押權(quán)的順序與份額，為連帶共同抵押，債權(quán)人行使抵押權(quán)時，不受順序與份額的限制，可以就其中的任一抵押權(quán)行使擔保權(quán)，也有權(quán)對所有的抵押權(quán)同時行使擔保物權(quán)。②連帶共同抵押與混合擔保具有區(qū)別。根據(jù)《物權(quán)法》第176條規(guī)定的混合擔保制度，同一債權(quán)既有物保（抵押或質(zhì)押），又有人保（保證）的，且當事人沒有約定債權(quán)人行使權(quán)利的順序與份額，若債務人以自己的財產(chǎn)設立的抵押或者質(zhì)押，提供擔保的第三人享有先訴抗辯權(quán)（債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)）。但是，在連帶共同抵押中，即使債務人以自己的財產(chǎn)設立了抵押權(quán)，提供抵押的第三人亦不享有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人可選擇其中之一行使抵押權(quán)，也可同時行使所有或者數(shù)個抵押權(quán)。（參見：2011年卷四案例題第2問）。獨角 獸司 法考試 網(wǎng)

 

   【例8】甲欠乙100萬元，甲以自己價值50萬元的汽車給乙設立抵押，同時丙以自己價值100萬元的房屋給乙設立抵押權(quán)，并辦理了抵押登記。均未與乙約定各自擔保的債權(quán)的份額以及乙行使抵押權(quán)的順序。現(xiàn)甲不對乙履行到期債務。①因未約定乙行使抵押權(quán)的份額與順序，甲、丙的抵押構(gòu)成連帶共同抵押。②雖然債務人甲以自己的汽車提供了抵押，但乙行使抵押權(quán)的順序不受限制，乙既可對丙的房屋行使抵押權(quán)，也可對甲的汽車行使抵押權(quán)，還可同時對甲之汽車和丙之房屋行使抵押權(quán)。這就顯示出連帶共同抵押與混合擔保的不同。③須注意：若乙放棄對甲之汽車的抵押權(quán)，則丙在乙喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任。即丙僅對50萬元承擔擔保責任。這又與混合擔保一樣。