抵押權的設立（★★★）

    《物權法》

 

    第一百八十七條  以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

 

    第一百八十八條  以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

 

 

    抵押權與買賣不破租賃（★★★）

    《物權法》

 

    第一百九十條  訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

 

     1．“先租后抵”。“訂立抵押合同前”抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。即抵押權人拍賣、變賣抵押物后，仍適用買賣不破租賃規則，新的所有權人應法定承受原租賃合同。

 

    【例3】甲將自己的房屋出租給乙、租期5年。半年后，甲將房屋抵押給丙，并辦理了抵押登記。一年后，因丙行使抵押權拍賣該房屋，被丁購得。①此例屬于“先租后抵”，故適用買賣不破租賃。②丁應法定承受該租賃合同，就是原租賃合同的內容維持不變，自動將出租人變更為丁。獨 角獸 司法考 試網

 

     2．“先抵后租”。分兩種情況：①若抵押權已經登記，則不再適用買賣不破租賃。②若抵押權未登記（當然僅限于動產），仍適用買賣不破租賃。

 

    【例4】甲將自己的汽車抵押給乙，辦理了抵押登記。此后，甲未經乙同意，將汽車出租給丙，租期5年。半年后，乙行使抵押權拍賣該汽車，被丁購得。①此例屬于“先抵后租”，因抵押權已經登記，不適用買賣不破租賃。②甲雖未經抵押權人乙的同意，但甲、丙間的租賃合同有效（因為《物權法》第191條規定，未經抵押權人同意，抵押人不得轉讓抵押物。“轉讓”不包括出租），丙有權對甲主張違約責任。

 

    【例5】甲將自己的汽車抵押給乙，但未辦理抵押登記。此后，甲未經乙同意，將汽車出租給丙，租期5年。半年后，乙行使抵押權拍賣該汽車，被丁購得。①此例屬于“先抵后租”，因乙的抵押權未登記，故仍適用買賣不破租賃。②新的所有權人丁應法定承受該租賃合同。