保證方式（★★★）

 

    《擔保法》

 

    第十七條  當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

 

    一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

 

     有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：

 

     （一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；

 

     （二）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；

 

     （三）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。

 

    第十八條  當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。獨 角獸司 法考 試網

 

    第十九條  當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

 

    《擔保法解釋》

 

    第二十五條  擔保法第十七條第三款第（一）項規定的債權人要求債務人履行債務發生的重大困難情形，包括債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行。

 

    1．一般保證

 

    （1）概念。一般保證，指保證人僅對債務人不能履行的債務承擔補充責任的保證。注意兩點：①考試時，若題目交代“當事人約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任”，則為一般保證（《擔保法》第17條第一款）。②一般保證必須明確約定。《擔保法》第19條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”

 

    （2）一般保證人享有先訴抗辯權。換言之，保證人不與債務人承擔連帶責任，僅承擔補充責任。若債權人未就債務人的財產強制執行無效果，保證人有權拒絕承擔保證責任。須注意：先訴抗辯權是詞不達意的概念，僅體現于執行程序，而非體現于訴訟程序（詳下）。故：先訴抗辯權的確切名稱應為先執行抗辯權。根據《擔保法》第17條、《擔保法解釋》第25條，一般保證人于下列四種情形不享有先訴抗辯權（即：一般保證轉化為連帶責任保證）：①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難。②債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行。③人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序。④保證人以書面形式向債權人或者債務人放棄前款規定的權利的。

 

    【真題研習】出現下列何種情形時，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權？ （03年•卷三•36題）

 

　  A.債務人被宣告失蹤，且無可供執行的財產 

　  B.債務人移居國外，但國內有其購買現由親屬居住的住宅 

　  C.債務人被宣告破產，中止執行程序的 

　  D.保證人曾以書面方式向主合同當事人以外的第三人表示放棄先訴抗辯權 

    【答案】AC

 

    2．連帶責任保證

 

    連帶責任保證，指保證人在債務人不履行債務時與債務人承擔連帶責任的保證。連帶責任保證人不享有先訴抗辯權，債務人不履行到期債務，債權人即有權請求保證人承擔保證責任。連帶責任保證的成立方式有二：①明確約定為連帶責任保證；②沒有約定保證方式或者約定不明確的，推定保證人承擔連帶責任保證（《擔保法》第18、19條）。獨角 獸司法 考試網

 

    3．保證人的訴訟主體地位

 

    根據《擔保法解釋》第125、126條；《民訴意見》第53條：①債權人僅起訴債務人的，無論保證方式，法院可以只列債務人為被告。②債權人一并起訴債務人與保證人的，無論保證方式，法院可以列債務人與保證人為共同被告。③債權人僅起訴保證人的，若為一般保證，法院應當追加債務人為共同被告；若為連帶責任保證，法院可以不追加債務人為共同被告。

 

    須注意：涉及一般保證的訴訟，若法院將保證人與債務人列為共同被告，法院須以如下方式保證保證人的先訴抗辯權：應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任（《擔保法解釋》第125條。由此可知，在中國，先訴抗辯權實為先執行抗辯權。）（法律如此規定，是為了促進訴訟效力，實現糾紛的一次性解決，避免作出相互矛盾的判決）。