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2013年司法考試:法的概念的爭議

    法的概念的爭議

    1.爭議的焦點
    圍繞著法的概念的爭論是關于法與道德之間究竟有沒有本質上必然的聯(lián)系。
 
    2.法律實證主義
   (1)基本主張
   在定義法的概念的時候,沒有道德因素被包括在內,即法和道德是分離的。具體說來,實證主義認為,在法與道德之間,在法律命令什么與正義要求什么之間,即實然法和應然法之間,不存在概念上的必然聯(lián)系。
   (2)法律實證主義關于法的概念的分類
   法律實證主義是以下列兩個要素定義法的概念的:權威性制定與社會實效。獨角 獸司 法考試 網 
   ①以社會實效為首要定義要素的法的概念,如法社會學和法現(xiàn)實主義
   ②以權威性制定為首要定義因素的法的概念,如分析主義法學,代表人物如奧斯丁、哈特、凱爾森。
 
   3.非實證主義理論
   (1)基本主張
   在定義法的概念時,道德因素被包括在內,即法與道德是相互聯(lián)接的。
   (2)非實證主義關于法的概念的分類
   非實證主義者以內容的正確性作為法的概念的一個必要因素,同時也包括社會實效性要素和權威性制定要素。
   ①以內容的正確性作為法的概念的唯一定義要素,以傳統(tǒng)的自然法理論為代表,
   ②以三要素同時作為法的定義的要素,被稱為超越自然法學與分析法學的第三條道路。
   【提示】法的概念的爭議屬于未直接考察過的知識點,但是對于三大法學流派的基本主張曾經在考察其他知識點的時候涉及過。在復習時對于三大法學流派的基本主張應該有基本的把握。
 
 
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