(一)作為與不作為的區別
作為是積極的身體活動,違反的是禁止性規范。如開槍殺人行為、舉刀砍人行為和盜竊行為等等。不作為是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。從表現形式上看,不作為是消極的身體動作,它不僅違反了禁止性規范,而且違反了命令性規范。如拒不救援友鄰部隊罪中的拒不救援行為,不僅違反了刑法第 429 條的禁止性規范,而且直接違反了相關法律、法規中的命令性規范。獨角 獸 司法考 試網
作為與不作為的區別并不是絕對的,存在作為與不作為的競合現象,即一個行為從一個角度來看是作為,從另一個角度來看則是不作為。例如,汽車司機在十字路口遇到紅燈時仍然超速向前行駛,導致行人死亡。從不應當向前行駛而向前行駛(不當為而為)來看,屬于作為;從應當剎車而不剎車(當為而不為)的角度來看,則屬于不作為。作為與不作為可能結合為一個犯罪行為。例如,抗稅是逃避繳納義務的行為,在此意義上說,抗稅行為包括了不作為;但從另一個角度,抗稅罪并非單純的不履行納稅義務,還要求行為人實施了“抗”稅的行為,因為根據刑法規定,以暴力、脅迫方法拒不繳納稅款的,是抗稅。而上述手段行為只能表現為作為,故抗稅行為同時包含了作為與不作為。
提示注意:作為和不作為的區分,并不在于行為身體的“動”或者“不動”,而在于行為人是否具有履行某種行為的義務,凡是有此義務并有履行義務的能力卻“不動”的,都屬不作為,否則便是作為。
(二)不作為
1.不作為的分類
(1)真正不作為犯或者純正不作為犯
指刑法明文規定只能由不作為構成的犯罪,在這種情況下,刑法往往明文規定了作為義務的主體,即行為主體和不作為的客觀行為,對這種不作為犯罪的認定不存在問題。
歸納總結:司考中的純正不作為犯包括:遺棄罪、拒不執行判決裁定罪、不解救被拐賣綁架的婦女兒童罪、丟失槍支不報罪、拒絕提供間諜犯罪證據罪。獨 角獸 司法考 試網
(2)不真正不作為犯或者不純正不作為犯
指刑法條文沒有明文規定將不作為表述為構成要件要素的情況,即通常預想由作為予以實現的構成要件,而由不作為來實現的犯罪,或者說行為人以不作為的形式實施的通常為作為形式的犯罪。有故意殺人罪通常由作為構成,但例外情況下也可以由不作為構成,如父母將兒童反鎖在家中致其被餓死;詐騙罪通常由作為構成,但例外情況下也可以由不作為構成,如公司的律師故意不履行審查義務,隱瞞真相,使犯罪分子輕易騙取公司的財物。
歸納總結:就作為犯與不作為犯而言,刑法中大多數罪名是作為犯,例外才是不作為犯;但就不作為犯內部而言,大多數罪名是不純正不作為犯,例外才是純正不作為犯。