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2013年司法考試刑法提示:正當防衛

   正當防衛

    刑法第 20 條第 1 款規定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。”這就是正當防衛的概念。正當防衛的構成是主客觀要件的統一。
   (一)起因條件
   不法侵害是正當防衛的起因,沒有不法侵害就無從談及正當防衛。作為防衛起因的不法侵害必須具備兩個基本特征:
     1.社會侵害性。這里所謂的社會侵害性,是指某一行為直接侵害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利,具有不法的性質。
    2.侵害緊迫性。這里所謂的侵害緊迫性,是指那些帶有暴力性和破壞性的不法行為,對我國刑法所保護的國家、公共利益和其他合法權利造成的侵害具有一定的緊迫性。
   提示注意行為的社會危害性,是正當防衛起因的質的特征,沒有社會危害性就不存在正當防衛的現實基礎,因此不發生侵害緊迫性的問題。侵害緊迫性是正當防衛起因的量的特征,它將那些沒有緊迫性的不法侵害行為排除在防衛起因之外,從而使正當防衛的起因限于為實現正當防衛的目的所允許的范圍。獨 角獸 司法 考試網
   ⑵不法侵害是正當防衛的起因,沒有不法侵害也就沒有正當防衛,這自不待言。如果一個人由于主觀認識錯誤,實際上并不存在不法侵害,卻誤認為存在不法侵害,此時對臆想中的不法侵害實行了所謂的正當防衛的,就是假想防衛。假想防衛屬于刑法中的認識錯誤,具體來說,是行為人在事實上認識的錯誤,是行為人對自己行為的實際性質發生錯誤認識而產生的行為性質的錯誤。對于假想防衛應當按照對事實認識錯誤的一般原則解決其刑事責任問題,即:(1)假想防衛不可能構成犯罪;(2)在假想防衛的情況下,如果行為人主觀上存在過失,則應以過失犯罪論;(3)在假想防衛的情況下,如果行為人主觀上沒有罪過,其危害結果是由于不能預見的原因所引起的,則是意外事件,此時行為人不負刑事責任。
   (二)對象條件
   正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法來實現防衛意圖。因此,正當防衛的對象主要是不法侵害人的人身。在某些特定情況下,物也可以成為防衛對象。
   (三)主觀條件
   正當防衛是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的行為。因此,防衛人必須具有某種主觀條件,即防衛意圖,才能成立正當防衛。這里的防衛意圖,是指防衛人意識到不法侵害正在進行,為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利,而決意制止正在進行的不法侵害的主觀心理狀態。
 
   防衛意圖包括兩個方面的內容:
   1.認識因素,即對于正在進行的不法侵害的認識,即防衛人意識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利正在受到不法侵害。因此,認識內容包括防衛起因、防衛人產生正當防衛意志的主觀基礎,是對客觀存在的不法侵害的正確反映。沒有正當防衛的認識,就不可能產生正當防衛的意志,就沒有防衛意圖;獨角 獸司 法考 試網
   2.意志因素,即對于正在進行的不法侵害的決意。正當防衛意志體現在對防衛行為的自覺支配或調節作用,推動防衛人實施防衛行為,并且積極地追求保護國家、公共利益和其他合法權利的正當防衛的目的。因此,正當防衛的主觀條件是認識因素和意志因素的統一。
 
   以下兩種情況,由于不具備正當防衛的主觀條件,而不能成立正當防衛。包括:
   1.挑撥防衛。即故意地挑逗對方進行不法侵害并進而借機對對方進行侵害。在這種情況下,雖然存在著一定的不法侵害,挑撥人也實行了所謂的正當防衛,形式上符合正當防衛的客觀要件,但由于該不法侵害是在挑撥人的故意挑撥下誘發的,其主觀上具有犯罪意圖而沒有正當防衛的意圖,客觀上實施的是犯罪行為,因而應成立犯罪,而非正當防衛。
   2.互相斗毆。即參與者在其主觀上的不法侵害故意的支配下,客觀上所實施的連續相互侵害的行為。在這種情況下,由于行為人主觀上沒有防衛的主觀條件,也不能成立正當防衛。
 
 
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