【例 1】乙基于強奸故意正在對婦女實施暴力，甲出于義憤對乙進行攻擊，客觀上阻止了乙的強奸行為。

觀點：

①正當防衛不需要有防衛認識

②正當防衛只需要防衛認識，即只要求防衛人認識到不法侵害正在進行

③正當防衛只需要防衛意志，即只要求防衛人具有保護合法權益的意圖

④正當防衛既需要有防衛認識，也需要有防衛意志

結論：

a．甲成立正當防衛

b．甲不成立正當防衛

就上述案情，觀點與結論對應正確的是哪一選項？ （2011 年試卷二第 7 題）

A．觀點①觀點②與 a 結論對應；觀點③觀點④與 b 結論對應

B．觀點①觀點③與 a 結論對應；觀點②觀點④與 b 結論對應

C．觀點②觀點③與 a 結論對應；觀點①觀點④與 b 結論對應

D．觀點①觀點④與 a 結論對應；觀點②觀點③與 b 結論對應

【答案】A。這是一道爭議性非常大的題目，考生的異議量達到 577 條之多。傳統的觀點都認為，在正當防衛的主觀條件上，只有同時具備了防衛認識和防衛意志兩個因素，才能成立正當防衛。如果按照上述觀點作答，本題沒有答案。但如果“就題論題”，本題其實很簡單。觀點①認為，不需要有防衛認識就可以成立正當防衛，換言之，只要在客觀上保護（救助）了被害人，不論行為人的主觀想法如何，都成立正當防衛。而本題題干交代了“客觀上阻止了乙的強奸行為”，因此觀點①成立正當防衛；觀點②認為，只要有防衛認識就可以成立正當防衛，至于行為人主觀上是否想真正地保護（救助）被害人，則不影響正當防衛的成立。本題的題干交代的“甲出于義憤”對乙進行攻擊，結果保護了被害婦女，自然成立正當防衛。同理，觀點③和觀點④對應的結論只能是不成立正當防衛。據此，本題的正確答案是 A。但是，這道題存在與傳統觀點相沖突、表述不夠嚴謹等缺陷，不能準確反映考生對知識點的掌握程度，并不是一道很好的試題。

 

 

【例 2】甲乙兩家有仇。某晚，兩撥人在歌廳發生斗毆，甲、乙恰巧在場并各屬一方。打斗中乙持刀砍傷甲小臂，甲用木棒擊中乙頭部，致乙死亡。關于甲的行為，下列哪一選項是正確的？ （2010 年試卷二第 7 題）

A.屬于正當防衛

B.屬于緊急避險

C.屬于防衛過當

D.屬于故意殺人

【答案】D。成立正當防衛必須具備主觀防衛意圖，即認識到不法侵害正在進行，并且具有保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。挑撥防衛為和相互斗毆行為由于不具有主觀防衛意圖，因此不成立正當防衛，而是犯罪行為。

 

【例 3】甲手持匕首尋找搶劫目標時，突遇精神病人丙持刀襲擊。丙追趕甲至一死胡同，甲迫于無奈，與丙搏斗，將其打成重傷。此后，甲繼續尋找目標，見到丁后便實施暴力，用匕首將其刺成重傷，使之喪失反抗能力，此時甲的朋友乙駕車正好經過此地，見狀后下車和甲一起取走丁的財物（約 2 萬元），然后逃跑，丁因傷勢過重不治身亡。關于甲將精神病人丙打成重傷的行為，下列選項正確的是： （2008 年試卷二第 93 題）

A．甲的行為屬于正當防衛，因為對精神病人的不法侵害也可以進行正當防衛

B．甲的行為屬于緊急避險，因為"不法"必須是主客觀相統一的行為，而精神病人沒有責任能力，其客觀侵害行為不屬于"不法"侵害，故只能進行緊急避險

C．甲的行為屬于自救行為，因為甲當時只能依靠自己的力量救濟自己的法益

D．甲的行為既不是正當防衛，也不是緊急避險，因為甲當時正在進行不法侵害，精神病人丙的行為客觀上阻止了甲的不法行為，甲不得針對丙再進行正當防衛與緊急避險

【答案】A。正當防衛的前提條件是正在存在著現實的不法侵害，刑法對這種不法侵害沒有特別限制，即使是對于來自精神病人或未成年人的侵害，也可以進行正當防衛，這是法律賦予防衛人的合法權利，是為了保護防衛人正當權益的需要。

 

【例 4】陳某搶劫出租車司機甲，用匕首刺甲一刀，強行搶走財物后下車逃跑。甲發動汽車追趕，在陳某往前跑了 40 米處將其撞成重傷并奪回財物。關于甲的行為性質，下列哪一選項是正確的？ （2007 年試卷二第 2 題）

A．法令行為

B．緊急避險

C．正當防衛

D．自救行為

【答案】C。在財產性違法犯罪的場合，行為雖然已經既遂，但在“現場”還來得及挽回損失的，應當認為不法侵害尚未結束，此時可以進行正當防衛。

 

【例 5】關于正當防衛，下列哪一選項是錯誤的？ （2009 年試卷二第 3 題）

A．制服不法侵害人后，又對其實施加害行為，成立故意犯罪

B．搶劫犯使用暴力取得財物后，對搶劫犯立即進行追擊的，由于不法侵害尚未結束，屬于合法行為

C．動物被飼主唆使侵害他人的，其侵害屬于不法侵害；但動物對人的自發侵害，不是不法侵害

D．基于過失而實施的侵害行為，不是不法侵害

【答案】D。A 項，正當防衛必須符合時間條件，即“不法侵害已經開始尚未結束”，如果不法侵害已經實施完畢，則不能再進行所謂的正當防衛，否則就是新的犯罪行為了。已經制服了不法侵害人，說明犯罪行為已經結束，此時的防衛明顯屬于事后防衛，即防衛不適時，應認定為犯罪行為；B 項，在財產性違法犯罪的場合，行為雖然已經既遂，但在“現場”還來得及挽回損失的，應當認為不法侵害尚未結束，此時可以進行正當防衛；C 項，動物被飼主唆使侵害他人的，此時的動物屬于飼主的犯罪工具，應當認為是飼主的不法侵害行為。但動物對人的自發侵害，則不屬于不法侵害，因為正當防衛的不法侵害只能來自于不法侵害人本人，即只能是“人的不法侵害”；D 項，正當防衛中的不法侵害，只要是客觀上的不法侵害就可以，不需要是主觀上的不法侵害。即使是基于過失而實施的侵害行為，也屬于這里的不法侵害。