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2013年司法考試刑法解析:其他犯罪排除事由
  (一)法令行為
   指基于法律、法令、法規的規定,作為人行使權利或者承擔義務所實施的行為。由于法令行為是法律本身所允許乃至鼓勵的、形成法秩序的一部分的行為,因而是合法的行為,而不是犯罪行為。主要包括:
   1.法律基于政策理由排除犯罪性的行為,即某類行為本來具有犯罪性,但法律基于政策上的考慮,將其中的某種行為規定為合法行為。例如發行彩票的行為;獨角 獸 司法 考試網
   2.法律有意明示了合法性條件的行為,即某類行為本來具有犯罪性,但法律特別規定,符合一定條件時即屬合法行為;
   3.職權行為(職務行為),即公務人員根據法律行使職務或者履行職責的行為,也包括基于基于上級的職務命令實施的行為,如司法工作人員對犯罪嫌疑人的逮捕行為;
   4.權利(義務)行為,即在法律規定上作為公民的權利(義務)的行為,如一般人對犯罪嫌疑人的扭送行為。
   (二)正當業務行為
   指雖然沒有法律、法令、法規的直接規定,但在社會生活中被認為是正當的業務上的行為。業務是指基于社會生活中的地位反復實施的行為,但并非因為是“業務”就不成立犯罪,而是因為“正當”才排除犯罪的成立。所以,即使一般來說屬于正當業務,但超出正當范圍的行為并不排除犯罪的成立。因此,只有業務本身是正當的,而且沒有超出業務的范圍時,才排除犯罪。例如:
   1.職業性的體育活動。遵守了體育規則的行為,即使造成了他人傷害,也不成立故意傷害罪;
   2.律師的辯護活動;
   3.醫生基于患者的承諾或推定的承諾,采取醫學上所承認的方法,客觀上傷害患者身體的治療行為。
   (三)被害人承諾
   被害人的承諾,在符合一定的條件下,便可以排除損害被害人法益的行為的違法性。
   1.承諾者對被侵害的法益具有處分權限。對于國家、公共利益與他人利益,不存在被害人承諾的問題,故只有被害人承諾侵害自己的法益時,才可能排除犯罪的成立。但自己的生命和重傷結果,被害人亦不得承諾。獨角 獸司 法考 試網
   2.承諾者必須對所承諾的事項、范圍具有理解能力。因此,兒童、高度精神病患者的承諾絕對無效。
   3.承諾必須出于被害人的真實意志,戲言性的承諾、基于強制或脅迫做出的承諾,不排除犯罪的成立。
    提示注意:如果僅僅是關于承諾動機的錯誤,則應認為該承諾具有效力,排除犯罪的成立。例如,婦女以為與男子發生性關系,該男子就可以將其丈夫從監獄釋放。但發生性關系后,該男子“違背諾言”,并沒有釋放其丈夫。這種錯誤僅僅與承諾的動機有關,故不影響其效力,該男子的行為不成立強奸罪。但是,如果因為受騙而對所放棄的法益的種類、范圍或者危險性發生了錯誤認識(即事實的認識錯誤),其所做出的承諾則無效。例如,行為人冒充婦女的丈夫實施奸淫,黑夜中該婦女以為對方是自己的丈夫而同意發生性關系的,該婦女的承諾無效,該男子構成強奸罪。
   4.必須存在現實的承諾。
   5.承諾至遲必須存在于結果發生之時,被害人在結果發生前變更承諾的,則原來的承諾無效。事后的承諾不影響行為成立犯罪。
   6.經承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍。例如,某甲同意某乙砍掉自己的一個小手指,但某乙砍掉了某甲的兩個手指或大拇指。此時,某乙成立故意傷害罪。
   (四)推定承諾
   1.被害人沒有現實的承諾;
   2.推定被害人知道真相后會做出承諾,這種推定以社會上合理的一般人意志為標準;
   3.必須是為了被害人的一部分法益而犧牲其另一部分法益,但所犧牲的法益不得大于所保護的法益;獨 角獸 司法考 試網
   4.必須針對被害人有處分權的個人法益實施行為。
   (五)自救行為
   指權利受到違法行為侵害的人,在國家機關尚未依照法律程序采取措施之前,依靠自己的力量救濟,實現自己權利的行為。自救行為的成立條件是:
   1.行為人是先前受到損害的直接被害人,其試圖恢復的權利具有正當性;
   2.恢復權利的手段具有社會相當性;
   3.存在恢復權利的現實必要性和緊迫性,等待公權力救濟難以有效實現自己的權利;
   4.相對方(侵害人)不會因為自救行為受到額外的損害。
   (六)自損行為
   自己損害自己法益的行為。但自損行為如果同時危害國家、社會或他人法益時,則可能成立犯罪。
 
 
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