【例7】藥店營業(yè)員李某與王某有仇。某日王某之妻到藥店買藥為王某治病，李某將一包砒霜混在藥中交給王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某謊稱已服完。李某見王某沒有什么異常，就沒有將真相告訴王某。幾天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行為屬于： （2004 年試卷二第 2 題）

A．犯罪中止

B．犯罪既遂

C．犯罪未遂

D．犯罪預(yù)備

【答案】B。行為人已經(jīng)著手實行犯罪，雖然為犯罪結(jié)果的發(fā)生作出了一定的努力，但最終還是發(fā)生了致人死亡的結(jié)果，因此，成立犯罪既遂。犯罪中止不僅要有中止行為，還需具備有效性，即有效地防止犯罪既遂形態(tài)的出現(xiàn)，方才成立中止。 據(jù)此，本題的正確答案是 B。

 

【例8】下列案例中哪一項成立犯罪未遂？（2004 年試卷二第 4 題）

A．甲對胡某實施詐騙行為，被胡某識破騙局。但胡某覺得甲窮困潦倒，實在可憐，就給其3000 元錢，甲得款后離開現(xiàn)場

B．乙為了殺死劉某，持槍尾隨劉某，行至偏僻處時，乙向劉某開了一槍，沒有打中；在還可以繼續(xù)開槍的情況下，乙害怕受刑罰處罰，沒有繼續(xù)開槍

C．丙綁架趙某，并要求其親屬交付 100 萬元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罰處罰，將趙某釋放

D．丁抓住婦女李某的手腕，欲綁架李某然后出賣。李為脫身，便假裝說： “我有性病，不會有人要。”丁信以為真，于是垂頭喪氣地離開現(xiàn)場

【答案】A。A 項，詐騙罪的取得財物與被害人受騙之間，必須要具有因果關(guān)系，換言之，必須是被害人基于受騙而“自愿”交付了財物，犯罪人因此而取得財物。本案中，被害人見犯罪人可憐，便主動給其3000 元，而不是因為受騙而“自愿”交付，不具有因果關(guān)系，成立詐騙罪的未遂；B 項，自動放棄可重復(fù)侵害的行為的，成立犯罪中止，因為在自動放棄可重復(fù)侵害行為的情況下，行為人是基于自愿而主動放棄犯罪行為的；C 項，綁架罪的實行行為具有特殊性，即只要基于綁架意圖而控制了人質(zhì)，即為既遂；D 項，成立犯罪中止，被害人說“我有性病，不會有人要”，這句話根本不足以使犯罪人的行為停下來，屬于“能達目的而不欲”的情形，而非“欲達目的而不能”。據(jù)此，本題的正確答案是 A。

 

【例9】甲攜帶兇器攔路搶劫，黑夜中遇到乙便實施暴力，乙發(fā)現(xiàn)是自己的熟人甲，便喊甲的名字，甲一聽便住手，還向乙道歉說：“對不起，認錯人了。”甲的行為屬于下列哪一種情形？ （2003 年試卷二第 2 題）

A.實行終了的犯罪未遂

B.預(yù)備階段的犯罪中止

C.未實行終了的犯罪未遂

D.實行階段的犯罪中止

【答案】D。首先，發(fā)現(xiàn)是熟人而放棄的，成立犯罪中止，而非犯罪未遂；其次，根據(jù)案情，甲攜帶兇器攔路搶劫，黑夜中遇到乙便實施暴力，已經(jīng)實施了犯罪的著手行為，即甲的行為已經(jīng)處于犯罪的實行階段。據(jù)此，本題的正確答案是 D。

 

【例10】根據(jù)犯罪主觀要件、犯罪形態(tài)的理論分析，下列關(guān)于犯罪中止的表述哪些是錯誤的？ （2003 年試卷二第 42 題）

A.甲為殺人而與李某商量并委托購買毒藥，李某果然為其買來了劇毒藥品。但 10 天后甲放棄了殺人意圖，將毒藥拋入河中。甲成立犯罪中止，而李某不應(yīng)成立犯罪中止

B.乙基于殺人的意圖對他人實施暴力，見被害人流血不止而心生憐憫，將其送到醫(yī)院，被害人經(jīng)治療后仍鑒定為重傷。乙不是犯罪中止

C.丙對仇人王某猛砍 20 刀后離開現(xiàn)場。2 小時后，丙為尋找、銷毀犯罪工具回到現(xiàn)場，見王某仍然沒有死亡，但極其可憐，即將其送到醫(yī)院治療。丙的行為屬于犯罪中止

D.丁為了殺害李四而對其投毒，李四服毒后極端痛苦，于是丁將李四送往醫(yī)院搶救脫險。經(jīng)查明，毒物只達到致死量的 50％，即使不送到醫(yī)院，李四也不會死。丁將被害人送到醫(yī)院的行為和被害人的沒有死亡之間，并無因果關(guān)系，所以丁不能成立犯罪中止

【答案】BCD。A 項，甲的行為成立犯罪中止，是預(yù)備階段的中止。對于李某而言，犯罪行為在預(yù)備階段停止下來是其意志以外的情況，因此，李某成立犯罪預(yù)備；B 項，犯罪中止要求具有有效性，但并不是要求不發(fā)生任何結(jié)果，而是不要求發(fā)生犯罪既遂所要求的結(jié)果，因此，乙的行為仍然成立犯罪中止；C 項，犯罪中止的成立要求具有徹底性，即要求行為人徹底放棄了實施某個或某次具體犯罪的意圖（請注意，不是徹底放棄一切犯罪的意圖，而是只要徹底放棄本次犯罪的意圖即可 ），本案中，“丙為尋找、銷毀犯罪工具而回到現(xiàn)場”，并將其送往醫(yī)院，不能成立犯罪中止，但可以作為量刑時酌定的從輕情節(jié)予以考慮；D 項，中止行為與犯罪結(jié)果的不出現(xiàn)之間，不要求具有因果關(guān)系。只要行為人為犯罪結(jié)果的不發(fā)生作出了真摯的努力，即使沒有這種因果關(guān)系，也應(yīng)當認定為犯罪中止。據(jù)此，本題的正確答案是 BCD。

 

【例11】下列哪些選項是錯誤的？ （2006 年試卷二第 54 題）

A．甲、乙二人合謀搶劫出租車，準備兇器和繩索后攔住一輛出租車，謊稱去郊區(qū)某地。出租車行駛到檢查站，檢查人員見甲、乙二人神色慌張便進一步檢查，在檢查時甲、乙意圖逃離出租車被抓獲。甲、乙二人的行為構(gòu)成搶劫（未遂）罪

B．甲深夜?jié)撊肽炽y行儲蓄所行竊，正在撬保險柜時，聽到窗外有響動，以為有人來了，因害怕被抓就悄悄逃離。甲的行為構(gòu)成盜竊（未遂）罪

C．甲意圖殺害乙，經(jīng)過跟蹤，掌握了乙每天上下班的路線。某日，甲準備了兇器，來到乙必經(jīng)的路口等候。在乙經(jīng)過的時間快要到時，甲因口渴到旁邊的小賣部買飲料。待甲返回時，乙因提前下班已經(jīng)過了路口。甲等了一陣兒不見乙經(jīng)過，就準備回家，在回家路上因兇器暴露被抓獲。甲的行為構(gòu)成故意殺人（未遂）罪

D．甲意圖陷害乙，遂捏造了乙受賄 10 萬元并與他人通奸的所謂犯罪事實，寫了一封匿名信給檢察院反貪局。檢察機關(guān)經(jīng)初查發(fā)現(xiàn)根本不存在受賄事實，對乙未追究刑事責任。甲欲使乙受到刑事追究的意圖未能得逞。甲的行為構(gòu)成誣告陷害（未遂）罪

【答案】ACD。A 項，犯罪未遂的根本標志在于“已著手但未得逞”，著手即為開始實施犯罪的實行行為，而實行行為必須具有法益侵害的緊迫性，即同時具備法益侵害性和侵害的緊迫性。本案中，甲、乙二人根本沒有來得及實施搶劫罪的實行行為，便被抓獲，只能認定為犯罪預(yù)備，而非犯罪未遂；B 項，犯罪未遂的認定標準可以借用弗蘭克公式，即“欲達目的而不能”，這里的“不能”應(yīng)以行為人的主觀判斷為標準，即只要行為人主觀上自認為不能再繼續(xù)實施犯罪行為而停下來，即使按照當時情況，客觀上還能繼續(xù)實施犯罪行為的，也應(yīng)認定為犯罪未遂；C 項，甲的行為只能成立犯罪預(yù)備，解釋同 A 項，即根據(jù)實行行為的兩個特征來認定是否著手，并進而判斷是否為未遂；D 項，誣告陷害罪是典型的行為犯，只要實施了捏造犯罪事實并向有關(guān)機關(guān)告發(fā)的行為，即為犯罪的既遂。至于被害人是否真正因為被誣陷而受到刑事追究，不影響本罪的成立，但可能會影響本罪的量刑。換言之，如果被害人真的因為受誣陷而受到了刑事追究，被刑事追究這一事實可能會作為從重情節(jié)，對誣告陷害罪的量刑產(chǎn)生一定的影響。

 

【例12】甲深夜?jié)撊胍壹倚懈`，發(fā)現(xiàn)留長發(fā)穿花布睡衣的乙正在睡覺，意圖奸淫，便撲在乙身上強脫其衣。乙驚醒后大聲喝問，甲發(fā)現(xiàn)乙是男人，慌忙逃跑被抓獲。甲的行為：（2005 年第 7 題）

A．屬于強奸預(yù)備

B．屬于強奸未遂

C．屬于強奸中止

D．不構(gòu)成強奸罪

【答案】這道題當年的答案是 B，即強奸犯罪的對象不能犯的未遂。但按照現(xiàn)在司考的主流觀點，這道題的正確答案應(yīng)該是 D。理由還是在于犯罪的法益侵害性。根據(jù)刑法命題人張明楷教授和周光權(quán)教授的觀點，犯罪的本質(zhì)特征在于法益侵害性，而強奸罪的法益是“婦女性的自主決定權(quán)”，注意，是“婦女”而非“包括男性在內(nèi)的所有人”的性的自主決定權(quán)，從這一點也可以看出，在我國刑法中，強奸罪的對象只能是婦女，而不能是男性。從這一觀點出發(fā)，將男性誤認為女性加以“強奸”的，不再成立強奸罪的對象不能犯，不再以強奸罪論處。當然，如果在此過程中造成被害男性的重傷或死亡，則可能成立過失致人重傷罪或過失致人死亡罪，不過這已經(jīng)是另外一碼事了。這個題目請考生多加注意。