（一）真正身份犯的共同犯罪

    1．無身份者與有身份者的共同犯罪不具有構成身份的人，不能單獨成立該類犯罪，但可以與有身份者成立身份犯的共犯。如普通公民不可能獨立構成脫逃罪，但可以與罪犯成立脫逃罪的共犯。獨角 獸司 法考試 網

    2．具有不同構成身份的人共同犯罪

    如非國有公司的工作人員甲與國有公司委派到該非國有公司從事公務的國家工作人員乙共同侵占該非國有公司的財產時。司法解釋明確規定：公司、企業或者其它單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的性質定罪。

   （二）不真正身份犯的共同犯罪

   不具有加減身份的人與具有加減身份的人共同實施不真正身份犯時，成立共同犯罪。但是，刑法關于刑罰加減的規定僅適用于具有加減身份的人 ，而不適用于不具有加減身份的人。

    提示注意

    除了身份以外，對其它特定的主觀要素與共同犯罪的關系，也應按上述結論處理。例如，刑法中所規定的必須具備特定目的才成立的犯罪，不具有此目的的人，明知他人有此種目的而與之共同實施犯罪行為的，成立以該特定目的為主觀要素的犯罪的共犯。如甲以牟利目的傳播淫穢物品，乙雖然不具有牟利目的，但仍然幫助甲傳播淫穢物品，乙同樣構成傳播淫穢目的牟利罪。

 

【例 12.20】關于實行犯的說法，下列哪一選項是正確的？ （2008 年四川延考地區試卷二第 8 題）

A.按照我國《刑法》總則的規定，有的教唆犯也是實行犯

B.在共同犯罪中，實行犯就是在犯罪中起主要作用的犯罪分子

C.在對簡單共同犯罪中的各實行犯進行處罰時，要遵循“部分實行全部責任”的原則

D.間接正犯是共同犯罪中的一種特殊類型的實行犯

【答案】C。A 項，共犯人如果按照分工可以劃分為：組織犯、實行犯、教唆犯、幫助犯。這四種共犯人彼此是相互獨立的非此即彼的關系，不能發生混淆；如果行為人先引起他人犯罪決意（教唆行為），又在共同犯罪中親自實施犯罪行為的，則應認定為實行犯，即正犯（這其實是一種吸收犯，下章會講）；B 項，實行犯不一定在犯罪中起主要作用，比如脅從犯和從犯，都可能是實行犯，但可能起次要的作用；D 項，間接正犯是指將他人作為自己實現犯罪目的的工具的一種犯罪人，它屬于一種特殊類型的實行犯，即不自己親自去實施，而是利用了他人。但因為間接正犯與直接實施者存在著利用與被利用的關系，所以二者之間沒有意思聯絡（否則就不叫間接正犯了），自然不能成立共同犯罪。獨角 獸 司法 考試網

 

【例 12.21】甲為非國家工作人員，是某國有公司控股的股份有限公司主管財務的副總經理；乙為國家工作人員，是該公司財務部主管。甲與乙勾結，分別利用各自的職務便利，共同侵吞了本單位的財物 100 萬元。對甲、乙兩人應當如何定性？ （2005 年試卷二第 18題）

A．甲定職務侵占罪，乙定貪污罪，兩人不是共同犯罪

B．甲定職務侵占罪，乙定貪污罪，但兩人是共同犯罪

C．甲定職務侵占罪，乙是共犯，也定職務侵占罪

D．乙定貪污罪，甲是共犯，也定貪污罪

【答案】C。 這是一道具有爭議性的題目，由于題目所 給的信息不是非常完整，答案只能選 C。有關司法解釋明確規定：公司、企業或者其它單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的性質定罪。但從題目所給的信息來看，無法判斷誰是主犯，只能認為“誰的官大誰就是主犯”，正是基于這種思路，本題當年司法部給的答案是 C。應當說，這種有缺陷性的題目給考生造成了一定的迷惑性：主犯不是根據共犯人在共同犯罪所起的作用而做出的劃分嗎？官大的就一定是主犯嗎？這樣的想法的確具有一定的道理。同時，這樣的考題也在一定程度上損害了司法考試的權威性，相信這種試題會越來越少。這是一個具有相當爭議性的觀點，刑法學界尚無定論。考生只需了解即可，可考性非常小。