六、教唆未遂

　　被教唆人沒有犯被教唆罪（教唆失敗），被教唆人沒有實施所教唆的犯罪預備、實行行為；包括：1、遭到拒絕；2、接受但未實施（預備實行）；3、被教唆人所犯的罪與教唆無因果關(guān)系，如甲教唆乙搶劫乙家，乙攔路搶劫；4、被教唆人犯罪與教唆有關(guān)但性質(zhì)根本不同，如甲教唆乙強奸乙女，乙搶劫乙女。

　　特殊情況，⑴甲教唆乙傷害丙，乙對丙實施殺人行為，教唆→實行過限；⑵甲教唆乙殺害丙，乙對丙實施傷害行為。教唆未遂還是犯罪未遂？

　　間接教唆也是教唆。如甲指使乙唆丙犯罪，甲間接教唆，成立教唆犯。

 

　　共犯形式

　　1、必要共犯與任意共犯：總則與分則的競合，必要共犯：A聚眾犯罪、組織犯罪；B對向犯（對合犯），屬于分則有規(guī)定的（共犯形式），排斥總則共犯規(guī)定適用。

　　2、承繼的共犯：事先無通謀的共犯與事先通謀的共犯。其中承繼的共犯：（1）中途加入；（2）對加入前的加重行為不負刑事責任。獨角 獸司法 考試 網(wǎng)

　　3、簡單共犯與復雜共犯：有無幫助犯或教唆犯

　　4、特種集團：恐怖組織、黑社會；與普通集團的區(qū)別：實行行為與預備行為

 

　　共犯與形態(tài)（未遂、預備、中止）

　　1、一般情況：取共同犯罪最高進程形態(tài)（全部責任）；幫助、教唆依從于實行犯（被教唆幫助人）進程形態(tài)。

　　2、特殊情況：共犯步調(diào)不一致的情況，參見部分共犯單獨中止。

　　“資助”型犯罪與共犯關(guān)系：刑法規(guī)定有資助恐怖活動罪（第120條）等資助型犯罪。（1）既包括符合共犯條件部分幫助行為又包括不符合共犯條件的資助行為，如事后資助行為，一般情況下不按共犯處罰。資助他人犯罪屬于共同犯罪（幫助）行為之一，具有共犯性質(zhì)；但是在法律特別將該種資助行為規(guī)定為特定犯罪時，通常不按照有關(guān)犯罪（被資助人）的共犯（幫助犯）論處，這種資助一般是對“人或組織”的財力、信息等的資助，而不包括對具體恐怖行動的幫助。例如，甲知道某人或某組織從事恐怖活動，向其捐錢，被該組織或個人用于恐怖犯罪，屬于資助行為。（2）不能排除認定為被資助人的共犯。資助不包括對“具體”恐怖犯罪行動的“直接”參與。如果事先通謀，對某項具體恐怖行動進行直接的人力財力的幫助，應當按照該項罪行的共犯論處。例如甲明知乙是恐怖組織人員正策劃在某廣場進行爆炸活動，為乙提供一輛汽車用于制造汽車炸彈并在該次爆炸中實際使用。對甲的行為應當以該爆炸案的共犯論處。也不包括組織、策劃、教唆行為。刑法中資助型犯罪還有資助危害國家安全犯罪活動罪（第107條：境內(nèi)外機構(gòu)、組織或者個人資助境內(nèi)組織或者個人實施本有關(guān)危害國家安全犯罪的行為）。

　　“對合”行為，對向犯：二人以上以相互對向的行為為要件的犯罪。

　　對合雙方可能是同案犯但一般不適用共犯規(guī)定，如行賄罪與受賄罪，可能雙方都構(gòu)成犯罪，但不認為是必要的共犯，通常不適用總則共犯規(guī)定。

 

　　對合雙方的性質(zhì)

　　（1）各方行為在法律上均被規(guī)定為犯罪，但罪名不同：①出售假幣罪與購買假幣罪；②非法出售增值稅專用發(fā)票罪與非法購買增值稅專用發(fā)票罪；③拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪；④收購贓物罪與銷售贓物罪；⑤脫逃罪與私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪；⑥合同詐騙罪與簽訂、履行合同失職被騙罪、國家機關(guān)工作人員簽訂、履訂合同失職罪；⑦銷售贓物罪與收購贓物罪；⑧非法收購珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪與非法出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪；⑨受賄罪與行賄罪；⑩單位受賄罪與對單位行賄罪；⑾放縱走私罪與走私罪；⑿放縱制售偽劣商品犯罪行為罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪；⒀放行偷越國（邊）境人員罪與偷越國（邊）境罪。

　　需要說明的是：①這里所稱“不同罪名”包含選擇罪名，如出售假幣罪與購買假幣罪，如果同一人既有出售假幣又有購買假幣行為的，不實行數(shù)罪并罰。并非典型的異種數(shù)罪。②對合雙方的行為在法律上都被規(guī)定為犯罪，但是實際案件中未必雙方都構(gòu)成犯罪，如甲向乙索賄，乙無奈給甲財物但沒有謀取不正當利益，甲構(gòu)成受賄罪，但乙不構(gòu)成行賄罪（不構(gòu)成犯罪）。再如甲向多人出售假幣數(shù)額較大，構(gòu)成出售假幣罪，但是購買者如果購買假幣數(shù)額不夠較大的，不以購買假幣罪追究刑事責任。

　　（2）各方行為在法律上均被規(guī)定為犯罪，且罪名、法定刑相同：①非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪（第127條）；②非法買賣核材料罪；③串通投標罪（刑法第223條）；④重婚罪（第258條）⑤非法買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪；⑥非法買賣警用裝備罪。⑦非法買賣制毒物品罪；⑧非法買賣毒品原植物種子、幼苗罪。

　　需要說明的是：①這里所稱“罪名相同”，是指對和雙方的罪名相同。如甲向乙出售槍支，乙購買，甲乙二人不僅均構(gòu)成犯罪，而且罪名完全相同，即非法“買賣槍支罪”。②對合雙方的行為在法律上都被規(guī)定為犯罪，但是實際案件中未必雙方當事人都構(gòu)成犯罪，如甲有配偶與乙重婚，乙受甲蒙騙不知甲有配偶，甲構(gòu)成重婚罪而乙不為罪。

　　（3）一方行為在法律上沒有被明文規(guī)定為犯罪

　　①銷售侵權(quán)復制品罪與購買侵權(quán)復制品行為；②非法銷售間諜專用器材罪與購買間諜專用器材行為。③ 非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪與購買、受贈珍貴文物行為；④倒賣文物罪與購買文物行為；⑤非法出售、私贈文物藏品罪與購買、受贈文物藏品行為；⑥販賣淫穢物品牟利罪與購買淫穢物品行為。⑦出售毒品與（吸毒者）購買少量毒品自己吸食的。⑧制售偽劣商品與購買（消費）的行為。

　　應注意：①“對于刑法未規(guī)定為犯罪的對合行為能否按照共犯處罰，是刑法上一個存在爭論的問題……對這一問題，人們理所當然地給予了一個否定的答復，因為這顯然違背罪刑法定原則”。這里所說的“否定回答”是指不能以共犯追究刑事責任。但是，假如一方有幫助教唆行為的，不排除可構(gòu)成對方的共犯。②對于上述（1）和（2）中列舉的各方行為均被法律規(guī)定為犯罪的對合情形，能否認定為共同犯罪、以共同犯罪論處？A、一般沒有必要，因為司法實務普遍認為“販賣毒品的上家和下家不是共犯，但屬于同案犯”。直接按照分則條文的規(guī)定，對各方適用各自觸犯的法條定罪處罰即可。例如監(jiān)管人員甲私放在押人員乙，乙脫逃，甲構(gòu)成司法在押人員罪、乙構(gòu)成脫逃罪。再如甲拐賣來婦女賣給乙，乙買入，甲構(gòu)成拐賣婦女罪，乙構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪。B、但不能排除認定為共同犯罪的可能性。如果雙方有共同的利益、需求，事先通謀、分工合作的，可以構(gòu)成共同犯罪，如甲乙二人合作販運假幣，甲從外地購買假幣并運輸至某地，乙負責銷售，甲乙二人構(gòu)成購買運輸出售假幣罪的共犯。