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2010年司法考試行政許可法復習指導

對《行政許可法》的考察主要集中于行政許可的設定、程序與行政許可的監督與檢查,尤其是后者成為這兩年考試的重點
  一、行政許可的設定
  (一)可以設定行政許可事項的范圍
  ① 設定行政許可的范圍是直接涉及國家安全、公共安全、救濟宏觀調控、生態環境保護以及關系人身健康、生命財產安全等特定活動,需要按照法定條件予以批準的事項;
  ② 有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等,需要賦予特定權利的事項;
  ③ 提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業,需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項;
  ④ 直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品,需要按照技術標準、技術規范,通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項;
  ⑤ 企業或者其他組織的設立等,需要確定主體資格的事項;
  ⑥ 法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項。
  (二)不可以設行政許可的事項
  ① 通過公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;
  ② 市場競爭機制能夠有效調節的;
  ③ 行業組織或者中介機構能夠自律管理的;
  ④ 行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的方式能夠予以規范的事項。
  行政許可設定權限
  對于設定行政許可的權限有嚴格的規定。
  ①法律可以設定行政許可。
  ②尚未制定法律的,行政法規可以設定行政許可。
  ③必要時,國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可。實施后,除臨時性行政許可事項外,國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律,或者自行制定行政法規。
  ④尚未制定法律、行政法規的,地方性法規可以設定行政許可;
  ⑤ 尚未制定法律、行政法規和地方性法規的,因行政管理的需要,確需立即實施行政許可的,省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續實施的,應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規。
  地方性法規在設定行政許可時受到以下四個方面的限制:
  (1)不得對行政許可法規定的可以設定行政許可的事項以外的其他事項設定行政許可。
  (2)不得設定應當由國家統一確定的有關公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可。
  (3)不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。
  (4)設定的行政許可,不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務,不得限制其他地區的商品進入本地區市場。
  行政許可法對下位法的規定權作了明確規定。法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定,不得增設行政許可;對行政許可條件作出的具體規定,不得增設違反上位法的其他條件。其他規范性文件一律不得設定行政許可。
  該法對設定行政許可的條件和程序也有明確的規定。
  ① 設定行政許可應當規定行政許可的實施機關、條件、程序、期限。
  ② 起草法律草案、法規草案和省、自治區、直轄市人民政府規章草案,擬設定行政許可的,起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見,并向制定機關說明設定該行政許可的必要性、對經濟和社會可能產生的影響以及聽取和采納意見的情況。
  ③ 行政許可的設定機關應當定期對其設定的行政許可進行評價,行政許可的實施機關可以對已設定的行政許可的實施情況及存在的必要性適時進行評價,并將意見報告該行政許可的設定機關。公民、法人或者其他組織可以向行政許可的設定機關和實施機關就行政許可的設定和實施提出意見和建議。
  二、行政許可的聽證程序
  重點法條
  第四十六條 法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項,或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項,行政機關應當向社會公告,并舉行聽證。
  第四十七條 行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的,行政機關在作出行政許可決定前,應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利;申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的,行政機關應當在二十日內組織聽證。
  第四十八條 聽證按照下列程序進行:
  (一)行政機關應當于舉行聽證的七日前將舉行聽證的時間、地點通知申請人,利害關系人,必要時予以公告;
  (二)聽證應當公開舉行;
  (三)行政機關應當指定審查該行政許可申請的工作人員以外的人員為聽證住處人,申請人、利害關系人認為主持人與該行政許可事項有直接利害關系的,有權申請回避。
  (四)舉行聽證時,審查該行政許可申請的工作人員應當提供審查意見的證據、理由,申請人、利害關系人可以提出證據,并進行申辯和質證;
  (五)聽證應當制作筆錄,聽證筆錄應當交聽證參加人確認無誤后簽字或蓋章。
  行政機關應當根據聽證筆錄,做出行政許可決定。
  要點:與行政處罰聽證的不同點與相同點
  區別:
  (1)聽證的啟動程序和啟動主體不同。首先、在行政處罰中,只能依申請而舉行聽證,而行政許可中,除依申請外,行政機關也可以主動舉行聽證;其次,在行政許可中,除許可申請人外,與許可事項相關的利害關系人也有權要求聽證。
  (2)許可聽證的期限規定更加細化。《行政許可法》除規定申請期限和告知期限外,還規定了行政機關組織聽證的期限。
  (3)聽證筆錄的效力不同。
  兩者的相同之處包括:
  (1)除涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私外,聽證公開進行; (2)聽證主持人為非本案調查人員,如與案件和當事人有利害關系則應回避;(3)申請人不承擔聽證費用;(4)申請人有權委托代理人,有權申辯與質證;(5)聽證應制作聽證筆錄。
  真題
  1、(2006-2-48)關于行政許可程序,下列哪一選項是正確的 ?(A)
  A.對依法不屬于某行政機關職權范圍內的行政許可申請,行政機關作出不予受理決定,應向當事人出具加蓋該機關專用印章和注明日期的書面憑證
  B.行政許可聽證均為依當事人申請的聽證,行政機關不能主動進行聽證
  C.行政機關作出的準予行政許可決定,除涉及國家秘密的,均應一律公開
  D.所有的行政許可適用范圍均沒有地域限制,在全國范圍內有效
  2、(2004-2-75)關于行政處罰和行政許可行為,下列哪些說法是不正確的?(ACD)
  A.行政處罰和行政許可的設定機關均應定期對其設定的行政處罰和行政許可進行評價
  B.法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織,可依授權行使行政處罰權和行政許可權
  C.行政機關委托實施行政處罰和行政許可的組織應當是依法成立的管理公共事務的事業組織
  D.行政機關依法舉行聽證的,應當根據聽證筆錄作出行政處罰決定和行政許可決定
  三、行政許可的撤銷、撤回與注銷
  重點法條
  第八條 公民、法人或其他組織依法取得的行政許可受法律保護,行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。
  行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止,或者準與行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的,為了公共利益的需要,行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的,行政機關應當依法給予補償。
  第六十九條 有下列情形之一的,作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關,根據利害關系人的請求或者依據職權,可以撤銷行政許可:(一)行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定的;(二)超越法定職權作出準予行政許可決定的;(三)違反法定程序作出準予行政許可決定的;(四)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的;五)依法可以撤銷行政許可的其他情形。被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的,應當予以撤銷。
  依照前兩款的規定撤銷行政許可,可能對公共利益造成重大損害的,不予撤銷。依照本條第一款的規定撤銷行政許可,被許可人的合法權益受到損害的,行政機關應當依法給予賠償。依照本條第二款的規定撤銷行政許可的,被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。
  第七十條 有下列情形之一的,行政機關應當依法辦理有關行政許可的注銷手續:(一)行政許可有效期屆滿未延續的;(二)賦予公民特定資格的行政許可,該公民死亡或者喪失行為能力的;(三)法人或者其他組織依法終止的;(四)行政許可依法被撤銷、撤回,或者行政許可證件依法被吊銷的;(五)因不可抗力導致行政許可事項無法實施的;(六)法律、法規規定的應當注銷行政許可的其他情形。
  考點歸納
  1、行政許可的撤銷、撤回與注銷、吊銷概念的區別。
  2、行政許可撤銷應注意事項:(1)因公共利益的保護,不撤銷行政許可;(2)撤銷行政許可時的信賴利益保護。
  真題
  (2007-2-81)劉某參加考試并取得《醫師資格證書》。后市衛生局查明劉某在報名時提供的系虛假材料,于是向劉某送達《行政許可證件撤銷告知書》。劉某提出聽證申請,被拒絕。市衛生局隨后撤銷了劉某的《醫師資格證書》。下列哪些選項是正確的? (A C D )
  A.市衛生局有權撤銷《醫師資格證書》
  B.撤銷《醫師資格證書》的行為應當履行聽證程序
  C.市政府有權撤銷《醫師資格證書》
  D.市衛生局撤銷《醫師資格證書》后,應依照法定程序將其注銷
  (2008-2-87)對下列哪些情形,行政機關應當辦理行政許可的注銷手續?(ABD)
  A.張某取得律師執業證書后,發生交通事故成為植物人
  B.田某違法經營的網吧被吊銷許可證
  C.李某依法向國土資源管理部門申請延續采礦許可,國土資源管理部門在規定期限內未予答復
  D.劉某通過行賄取得行政許可證后,被行政機關發現并撤銷其許可

 

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