2011年司法考試答疑周刊第一期：民法

【問題一】請問代位繼承和轉繼承的區別是什么？

　　答：

　　（1）二者發生的事實根據不同。代位繼承是基于繼承人先于被繼承人死亡或與被繼承人同時死亡的事實而發生。轉繼承則是基于繼承人在繼承開始之后，遺產處理之前死亡的事實而發生。

　　（2）二者適用的范圍不同。代位繼承只能適用于法定繼承。而轉繼承即可以適用于法定繼承，也可以適用于遺產繼承。

　　（3）代位繼承人與轉繼承人的范圍不同。代位繼承人只能是被代位繼承人的晚輩直系血親。而轉繼承人可以是被繼承人的晚輩直系血親，也可以是被繼承人的其他法定繼承人，即包含被繼承人的一切法定繼承人。

　　（4）被代位繼承人與被轉繼承人的范圍不同。被代位繼承人只限于被繼承人的子女。而被轉繼承人則不限于被繼承人的子女，可以包括一切合法繼承人。

　　（5）繼承人的死亡時間不同。在代位繼承中，被代位人先于被繼承人死亡；在轉繼承中，被轉繼承人后于被繼承人死亡。

　　【問題二】請問違約責任與侵權責任的區別是什么？

　　答：

　　（1）歸責原則的區別。根據我國侵權法理論實踐，對侵權責任采取了過錯責任、嚴格責任和公平責任原則，即采取了多種歸責原則，根據不同的情況采取相應的歸責原則。而在違約責任的認定，根據我國現行《合同法》的有關規定，通說是認為采用嚴格責任，即只要行為人有違約行為，且沒有法定或約定的抗辯事由，就應當承擔違約責任。

　　（2）舉證責任不同。依一般舉證法則，侵權行為的被害人應證明行為人的過錯，即侵權責任一般由被害人承擔舉證責任。這一舉證責任關系甚為重大。被害人往往因不能舉證而無法獲得賠償。但在違約行為中，債權人無須證明債務人之故意過失，而只須證明債權的存在及損害便足夠。債權人證明此兩點請求賠償時，債務人除根本否認未履行而證明其已履行外，應證明不可歸責于自己之事由，方得免責。

　　（3）責任構成要件不同。在侵權責任中，損害事實是侵權賠償責任成立的前提條件，無損害事實便無侵權責任。在違約責任中，行為人只要實施了違約行為且不具有有效的抗辯事由，就應承擔違約責任。

　　（4）免責條件不同。在違約責任中，法定的免責條件僅限于不可抗力，但當事人可事先預定免責條款和不可抗力的具體范圍。在侵權責任中，當事人雖然難以事先約定免責條款和不可抗力的具體范圍，但法定的免責條件不限于不可抗力，還包括意外事件、第三人的行為、正當防衛、緊急避險等。

　　（5）責任形式不同。違約責任包括了賠償、違約金、定金、實際履行等責任形式，損害賠償也可以由當事人事先約定。而侵權責任的主要形式是損害賠償，此種賠償不得由當事人事先約定。

　　（6）損害賠償的范圍不同。違約責任的損害賠償主要是財產損失的賠償，不包括對精神傷害的賠償，賠償原則為：①完全賠償原則；②合理預見原則；③減輕損失原則。而對于侵權責任來說，損害賠償不僅包括財產損失的賠償，而且包括精神損害的賠償，所以其賠償范圍更廣。

　　（7）對第三人的責任不同。在違約責任中如果因第三人的過錯導致合同債務不能履行，債務人首先應對債權人負責，然后再向第三人追償，即承擔債的相對責任。而在侵權責任中，貫徹了自己對自己行為負責的原則，行為人僅對因自己的過錯致他人損害的后果負責，即承擔債的絕對責任。

　　（8）管轄法院的不同。在違約責任的糾紛中，一般由被告所在地或合同履行地法院管轄。而在侵權責任的糾紛中，一般由被告所在地或侵權行為地法院管轄。侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地。